이메일 원격지 압수·수색의 적법성에 관한 소고 - 대법원 2017.11.29. 선고 2017도9747 판결의 비판적 분석 -

차종진 ( Cha Jong-jin )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제2호, 149~177페이지(총29페이지)

디지털 증거와 관련되어 적법절차원칙의 준수 및 증거능력 등에 관하여 실무와 이론은 지난한 논의를 계속하고 있다. 이러한 상황에서 2017년 서울고등법원 제12형사부와 제8형사부가 국내에서 발부된 압수·수색 영장에 기해 해외 서버에 저장된 이메일을 압수한 유사한 두 개의 사건에서 서로 상반되는 판결을 내놓아 이목을 끌었다. 이어 이어진 제12형사부의 상고심에서 대법원이 국내 영장에 기한 해외 소재 서버에 저장된 이메일 압수를 적법한 것으로 판단하였다. 본 논문은 바로 원격지 압수·수색과 관련한 대법원 2017.11.29. 선고 2017도9747 판결에 대한 비판적 분석을 내용으로 한다. 판시내용에서의 많은 쟁점 사항 중 본 연구는 특히 ⅰ) 원격지 압수·수색의 의미와 압수의 장소적 범위의 확장, ⅱ) 인터넷서비스 이용자와 제공자와의 관계, ⅲ) 압수·...

TAG 원격지 압수·수색, 역외 압수·수색, 인터넷서비스이용자, 인터넷서비스제공자, 사법관할권 침해, grenzuberschreitende Beschlagnahme oder Durchsuchung, Internetdienstnutzer, Internetdienstanbieter, Verstoß der Jurisdiktion

형사소송법의 편장체계 전면개정의 필요성과 개정시론 -일본 형사소송법에 대한 비교 검토를 포함하여-

이동희 ( Lee Dong-hee )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제1호, 1~36페이지(총36페이지)

헌법과 형사소송법에서 보장하는 국민의 권익이 제대로 향유되기 위해서는 수범해야 할 국민들이 형사절차법에 어떠한 권리들이 보장되어 있고, 그 권리가 구체적으로 어떠한 절차를 통해 실현되고 있는지를 쉽게 이해할 수 있어야 한다. 형사절차법이 체계적이고 이해하기 쉬운 법률이어야 하는 이유다. 그러나 이러한 관점에서 보자면, 현행 형사소송법은 그 역할을 충실히 수행하고 있다고 보기 어렵다. 왜냐하면, 현행 형사소송법의 편장체계가 형사절차 흐름의 순과 차이가 있다는 점, 공판절차에서의 증거수집 및 증거조사를 중심으로 하는 절차규정들이 제1편 총칙에 자리잡고 있고, 제2편 제1장의 ‘수사’절차는 시간적으로 후치하는 공판절차를 역으로 준용하는 방식으로 기술되어 있다는 점, 제2편 제3장의 ‘공판’절차는 그 중핵적 내용이 총칙 편에 다수 규정되어 있다는 점, 그리고 형사...

TAG 형사소송법, 형사절차법, 편장체계, 전면개정, 준용규정, Criminal Procedure Law, Structure of Chapter and Article, Entire Revision, Provisions Applicable Mutatis Mutandis

수사권조정과 수사절차개선

조기영 ( Cho Gi-yeong )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제1호, 37~61페이지(총25페이지)

본 논문은 수사권조정의 목적은 수사권과 기소권을 분리하고 검사로 하여금 사법경찰관리에 대한 사법통제 역할 수행하도록 하는데 있다고 이해하고 있다. 수사권과 기소권을 분리해야 하는 이유는 오늘날 한국 검사는 19세기 중반 이전의 규문관과 같은 권한과 지위를 가지고 있기 때문에 상호 모순되는 심리상태에 처하게 되기 때문이다. 검사에게 규문주의 심리학이 작동하는 것을 막고, 검사제도 본래의 취지에 따라 사법경찰관리의 수사를 지휘하고 통제하는 역할을 수행하도록 해야 한다. 이러한 관점에서 2018. 6. 21. 정부가 발표한 검·경 수사권조정 합의문 이검사의 직접수사권한을 인정하는 것은 수사권과 기소권의 분리 목적에 부합하지 않는 것이며, 또한 경찰의 1차적 수사종결권을 인정한 것은 수사에 대한 법치국가적 통제를 약화시켰다는 점에서 부당하고, 이를 전제로 마련된 불...

TAG 수사권조정, 검찰개혁, 수사절차개선, 수사와 기소의 분리, 직접수사, The Agreement on the Arbitration of the Investigation Rights between Prosecutor's Office and Police, the Reformation of the Prosecutor’s Office, Investigation process reform, the exclusion of prosecutor’s investigation rights, the direct investigation of the Prosecutor, the investigation directions of the Prosecutor

합리적인 수사권조정에 대한 논의의 검토 - 일본의 국가수사구조(검찰·경찰)와 개혁방향을 중심으로 -

문희태 ( Moon Hee-tae )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제1호, 63~97페이지(총35페이지)

일본의 치안정세는 고도경제성장기를 거치면서 세계적으로도 양호한 상태를 유지하고 있으며 그 주요원인으로는 사법행정기관인 검찰, 경찰 및 사법부의 역할이 큰 것으로 평가받고 있다. 일본도 우리나라와 같이 수사와 검거 그리고 기소와 공판에 이르기까지 경찰과 검찰 및 사법의 역할이 상호 간밀접하게 관련을 맺고 있는 것이 특징이나, 검찰과 경찰의 관계는 수평적인 대등한 협력의 관계로 1차적 수사권은 경찰이 갖고 있고, 대신 검찰은 일정한 범위에서 지시 및 지휘권을 갖고 있을 뿐이다. 한편 일본은 국가경찰과 지방자치경찰의 이원체제로 이루어져 있으며 국민생활 관련 사무는 지방자치경찰이, 광역사건이나 국가운영 관련 사무는 국가경찰이 담당하고 있다. 정치적 중립을 지키기 위한 공안위원회제도도 일본 경찰의 특징이라 할 수 있다. 한편 현재 우리나라에서도 형사사법개혁의 일환으...

TAG 사법개혁, 수사구조개혁, 수사권, 국가수사구조, 검찰, 경찰, 인권보장, Judicial reform, investigation structure reform, investigation right, national investigation structure, prosecution, police, human rights guarantee

형사소송법 제310조의2의 적용 여부와 관련된 대법원 판례의 고찰

이진수 ( Lee Jin-soo )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제1호, 99~126페이지(총28페이지)

형사소송법 제310조의2는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류 및 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은, 원칙적으로 증거로 할 수 없다고 규정하고 있다. 형사소송법이 제311조 이하에서 이러한 원칙에 대한 예외들을 규정하고 있으므로, 형사소송법 제310조의2 조문의 적용범위가 어디까지인가 하는 쟁점은 전문법칙의 적용에서 핵심적인 문제에 속한다. 최근 이 쟁점과 관련하여 하급심 판결들이 서로 정반대의 결론을 도출한 것은, 전문법칙의 적용범위를 근본적으로 고찰하여야 할 필요성을 보여주고 있다. 대법원 판례의 고찰을 토대로 한 본 논문의 결론을 제시하면 다음과 같다. 첫째, 우리 형사소송법의 전문법칙은 법원에 대한 “간접적 보고” 속성이 있는 경우에 확장되어 적용될 수 있다. 이 특징은 어떠한 증거가 요증사실과의 관계에서 본래...

TAG 형사소송법 제310조의2, 전문법칙, 원진술, 간접적 보고, 요증사실, 정황증거, Article 310-2 of the Criminal Procedure Act, hearsay rule, original statement, indirect reporting, fact in issue, circumstantial evidence

공소장제도와 배심원단에 의한 평결방식의 조화방안 - 미국, 일본, 프랑스와의 비교법적 고찰을 중심으로 -

김택수 ( Kim Taek-su )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제1호, 127~162페이지(총36페이지)

배심원 평결의 대상을 무엇으로 할 것인지 및 어떠한 방식으로 평결을 할 것인지에 대한 심도 있는 검토 없이 참여재판이 시행됨으로써 그 과정에서 여러 가지 문제점들이 나타났다. 이러한 문제점들은 궁극적으로 공소장제도가 현재의 참여재판과 조화되지 못하는 데서 기인한다. 통상재판을 전제로 한 공소장제도는 배심원이 평결해야 할 대상을 확정시키지 못하며, 다만 배심원에 대한 재판장 설명이 이러한 기능을 수행하고 있으나 평결대상의 선정에 대한 명확한 기준이 없다. 이로 인하여 재판장의 재량에 의해 축소사실이나 예비적 범죄사실에 대한 평결여부가 결정되고 있으며, 피고인에 대한 고지가 결여되거나 평결대상에서 누락시키는 사례들이 나타나고 있다. 심판대상과 평결대상을 일치시키기 위해서는 당사자주의적 입장에 따른 소인개념을 사용할 필요가 있다. 또한 참여재판에서는 공소장변경이...

TAG 참여재판, 대배심, 배심원 평결, 질문지, 방어권의 행사, 재판장 설명, proces avec la participation du jury, grand jury, deliberation du jury, feuille de questions, exercice des droits de la defense, jury instruction

독일 형법상 법왜곡죄의 구성요건과 적용

이진국 ( Lee Jin-kuk )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제1호, 163~184페이지(총22페이지)

우리사회를 떠들썩하게 만들고 있는 이른바 ‘재판거래’행위의 가벌성과 관련하여 입법론적으로 법왜곡죄의 도입이 논의되고 있고, 관련 법률안도 국회에 제출되어 있다. 이 연구는 법왜곡죄를 독립적 구성요건으로 명시하고 있는 독일 형법 제399조의 해석과 적용을 검토하여 법왜곡죄의 도입에 관한 입법적 논의에서 시사점을 구하고자 하였다. 독일 형법상 법왜곡죄는 법관, 그 밖의 공무원 또는 중재법관이 법사건을 주재하거나 결정함에 있어 법을 왜곡하여 당사자 일방에게 유리 또는 불리하게 만든 경우에 성립하는 중죄이다. 법왜곡 행위는 사건을 허위로 조작하는 경우, 법을 제대로 적용하지 않는 경우, 재량권을 남용하는 경우, 진실규명의무를 위반하는 경우, 허용되지 아니하는 처분을 명하는 경우 등이다. 그러나 독일 판례는 법관 등이 ‘고의’로 ‘중대하게’(in schwer wie...

TAG 법왜곡, 직권남용, 사건조작, 법관, 검사, Rechtsbeugung, Amtsmissbrauch, Sachverhaltsfalschung, Richter, Staatsanwalt

범인도피죄가 아니라 범인도피원조죄로서 필요적 공범의 새로운 유형인 ‘원조범’

윤동호 ( Yun Dong-ho )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제1호, 185~204페이지(총20페이지)

다수견해와 판례는 필요적 공범을 구성요건의 특성상 범죄의 실행에 둘 이상의 사람의 협력이 필요한 범죄로 보는데, 이런 필요적 공범 개념에 따르면 흔히 범인도피죄로 불리는 범인도피원조죄도 필요적 공범이다. 범인의 도피행위가 있어야만 성립할 수 있는 범죄로서, ‘범인도피와 범인도피원조’의 관계에 있기 때문이다. 이러한 새로운 유형의 필요적 공범을 ‘원조범’이라고 부를 수 있다고 본다. 이처럼 범인도피원조죄를 필요적 공범의 새로운 유형인 원조범으로 본다면, 예컨대 벌금형 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자가 타인을 교사하여 자신의 도피에 도움을 받은 경우, 그 범인의 교사행위가 방어권의 한계를 넘어선 것이라고 판단하면 그 범인을 범인도피원조죄의 교사범으로 처벌하는 판례의 입장은 변경되어야 한다. 필요적 공범 내부자에 대해서는 형법총칙의 공범규정을 적용할 수 없다는 ...

TAG 범인도피원조죄, 필요적 공범, 부진정 필요적 공범, 불가벌적 필요적공범, 원조범, 대향범, 병렬범, 집합범, Das Verbrechen, um vor einem Kriminellen zu fliehen, notwendige Teilnahme, Die unechte notwendige Teilnahme, Die straflose notwendige Teilnahme, Das Forderungsdelikt, Das Begegnungsdelikt, Das Parallelsdelikt, Das Konvergenzdelikt

형법의 문화수용 - 결혼목적 약취·유인죄 및 독일의 강제결혼죄를 중심으로 -

주현경 ( Joo Hyun Kyong )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제1호, 205~233페이지(총29페이지)

이 글에서는 각 시대 및 각 지역의 문화에 따라 형법의 내용이 다르게 규정될 수 있다면, “문화를 수용하고 있는 형법을 정당화하는 요건은 무엇인가?”라는 질문에 대한 답을 찾고자 하였다. 이를 위해 한국과 독일의 강제결혼 관련 범죄를 주된 예로 분석, 평가하였다. 한국의 결혼목적 약취·유인죄는 그동안 다른 약취·유인죄보다 감경처벌되다가 2013년 법 개정과 함께 다른 목적적 약취·유인죄와 동일하게 처벌되는 것으로 변경되었다. 이는 통시적 측면의 문화 변천과 형법의 변화를 이해하기에 적합하였다. 독일의 강제결혼죄는 같은 시대 내의 문화 양립과 관련된 형법의 모습을 보여주고 있다. 라드브루흐가 언급한 “문화과학로서의 법학”, 마이어가 언급한 “문화와 법의 순환적 기능”에서도 볼 수 있듯, 문화가 형법에 반영되어 있고 형법이 문화의 모습을 품은 다원주의적 ...

TAG 결혼목적 약취유인죄, 강제결혼, 다원주의, 상징형법, 문화적 보편성, 법문화, abduction for marriage purposes, forced marriage, pluralism, theory of symbolic criminal law, cultural universality, legal culture

3.1 운동에 대한 보안법 적용이 타당성 - 유관순 열사를 중심으로 -

김태수 ( Kim Tae-soo )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제1호, 235~256페이지(총22페이지)

우리헌법 전문에서 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 …… 명시한 것처럼 3.1운동은 다른 형태의 독립운동과 달리 전국민이 참여한 독립만세운동이다. 하지만 보안법에서 규정하고 있는 정치란 국가의 주권자가 국가권력을 행사하는 것이다. 그렇다면 정치란 나라의 주권 혹은 통치권을 부인하는 문제를 포함하는 것이 아니고 주권 혹은 통치권의 안정을 전제로써 그 권력행사의 방법 및 권력 분배의 조직에 대한 것이라고 보아야 할 것이다. 따라서 3.1운동은 제국주권을 부인하고 혹은 부인하려고 하는 행위이므로 이는 정치에 관한 것이 아니라고 보아야 할 것이다. 그런데 법원은 정치라고 함은 단지 제국주권의 작용인 권력행사의 방법 혹은 권한분배의 조직에 관한 사항만을 지칭하는 것이 아니고 제국주권의 존립에 관한 사항도 포함된다고 하고 하면서 3....

TAG 보안법, 정치, 독립운동, 재판, 적정성, Security law, Politics, Independence movement, Trial, Appropriateness

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