논문 : 법인세법상 내국법인 인정요건인“실질적 관리장소” 판단기준 -OECD 모델조약 제4조 제3항 주석서의 합리적 활용-

( Chang Lee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제4호, 215~260페이지(총46페이지)

법인세법상 내국법인 인정요건인 "실질적 관리장소"는 조세조약에서 사용되던 개 념을 가져온 것이며, 조세회피행위에 대응하고자 하는 입법취지로 도입되었다. 동 개념은 법인의 국내 거주자 여부를 판단하기 위한 기준으로서 법인을 둘러싼 사실 관계들을 종합하여 "중요한 상업상 관리 및 결정행위가 주로 이루어지는 장소"가 국내인지 여부에 따라 내국법인 여부를 판단한다. 이러한 판단기준은 본질적으로 OECD 모델조세조약상 이중거주자 문제 해결기준으로 제시된 실질적 관리장소 개 념과 차이가 없다. 따라서 법인세법상 동 개념에 대한 구체적 판단기준을 제시하기 위해 OECD 모델 주석서에서 제시된 가이드라인은 유용한 참고자료가 되고 최근 하급심 법원도 잇따라 위 가이드라인을 잣대로 삼아 내국법인 여부를 판단한 판결을 내리고 있다. 그런데 동 주석서상의 가이드라인들은 어디까지나...

TAG 내국법인, 거주자, 실질적 관리장소, OECD 모델조약, OECD 모델조약 주석서, 조세회피, domestic corporation, resident, place of effective management, OECD Model Tax Convention on Income and Capital, OECD Model Tax Convention Commentary on Article 4, tax avoidance

논문 : 재판의 공정성에 대한 인식에 영향을 미치는 요인에 대한 연구 -국민참여재판 그림자 배심원들의 경험을 바탕으로-

( Ji Suk Woo ) , ( June Woong Rhee ) , ( Jae Hyup Lee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제4호, 261~289페이지(총29페이지)

이 연구는 2012년 1월부터 6월 사이 전국에서 열린 20건의 국민참여재판에 그림자 배심으로 참여한 배심원단 295명에 대한 설문조사를 이용하여 공판 참여 경험과 평의 참여 경험이 재판의 공정성에 대한 인식 및 국민참여재판에 대한 태도에 미치는 영향을 탐구했다. 배심원들은 판사가 재판 진행을 잘했다고 생각할수록, 그리고 평의 중 판사로부터 의 의견청취를 통해 평의가 더 원활하게 진행됐다고 생각할수록 재판이 공정했다고 판단했다. 그러나 사건이 복잡하다고 인식했다고 하여 재판이 덜 공정했다고 생각하 지는 않았으며, 검사가 사건 진행에 유능하였거나 변호사가 피고인 변호를 잘했다고 하여 재판이 더 공정하다고 느끼지도 않았다. 피고인이 충분히 진술했다고 생각했는지 여부에 따라 재판의 공정성 인식이 달라지지도 않았다. 평의의 과정 중 얼마나 개방적 으로 활...

TAG 공정성, 배심제, 그림자 배심, 국민참여재판, fairness, jury system, shadow jury, Korean jury trial

판례평석 : 횡령 후의 횡령죄 성립 여부 -2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체 판결, 판례공보 2013상, 599-

( Dong Woon Shin )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제4호, 291~314페이지(총24페이지)

2013년 2월 대법원은 전원합의체 판결(2013. 2. 21. 2010도10500)을 통하여 횡령 죄에 관한 중요한 판례변경을 단행하였다. 종전 판례에 의하면 일단 횡령죄가 성립 하면 목적물의 소유권 전체에 대한 위태화가 있다고 판단되었다. 그리하여 이후에 동일 목적물에 대해 또 다시 임의의 처분행위를 하더라도 두 번째의 횡령행위는 불 가벌적 사후행위에 해당하여 횡령죄가 성립하지 않는다는 입장이었다. 이에 대해 대 법원은 2013년의 새로운 판례를 통하여 동일한 목적물에 대해 재차 횡령행위가 있을 경우 이를 별도의 횡령죄로 처벌할 수 있다는 입장으로 선회하였다. 그런데 대법원의 판례변경은 전원일치에 의한 것이 아니었고 유력한 반대의견이 제시되었다. 첫 번째 횡령행위에 의해 목적물 전체에 대해 소유권이 위태화된다는 원칙은 부인할 수...

TAG 횡령, 배임, 신임관계, 형법제정, 일본개정형법가안, embezzlement, breach of trust to the detriment of the entrusted property, relationship of trust, enactment of Korean Penal Code, Provisional Revision Draft of the Japanese Penal Code

논문 : 낙태 비범죄화론

조국 ( Kuk Cho )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제3호, 695~728페이지(총34페이지)

형법은 낙태 처벌을 규정하고 모자보건법상 낙태 허용범위는 협소하지만, 낙태는 광범하게 이루어지고 있고 그 처벌은 거의 이루어지지 않는 법과 현실의 괴리 현상, 낙태죄의 사문화(死文化) 현상은 계속되고 있다. 여성의 자기결정권과 재생산권을 존중하여 낙태의 허용 범위를 확장하면 태아의 생명 보호의 범위는 축소된다. 이 점에서 양자는 ‘제로 섬 게임’ 관계에 있다. 2012년 헌법재판관들의 의견이 4 대 4로갈린 것은 이러한 긴장의 반영이다. 태아의 생명 존중이라는 종교적?윤리적?철학적원칙은 소중하지만, 동시에 현실 사회의 질곡을 자신의 몸으로 헤쳐 나가야 하는 여성의 삶에 대한 존중 역시 긴요하다. 모자보건법 제정 후 40년이 흐른 지금, 여성의 자기결정권 및 재생산권과 태아의 생명 사이의 형량은 새로이 이루어질 필요가 있다. 모자보건법상 우생학적 허용사유와...

TAG 낙태, 모자보건법, 여성의 자기결정권, 재생산권, 기간 방식, 허용사유 방식, 사회, 경제적 허용사유, abortion, pro-life, pro-choice, reproductive rights, self-determination

논문 : 임대주택의 분양전환과 분양가격

김종보 ( Jong Bo Kim )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제3호, 729~762페이지(총34페이지)

우리나라는 1960년대 및 70년대의 산업화와 도시화로 인한 폭발적 인구집중에 의해 만성적인 주택부족현상을 경험하였다. 이를 해소하기 위해 약 30년 가까이 주택의 건설과 공급을 촉진하는 정책이 법제화되고 강력하게 추진되었다. 이러한 정책적 흐름 속에서 임대주택법령은 서민들을 위한 복지정책의 일환으로 기능하는 한편 주택의 공급이라는 역할도 동시에 담당해 왔다. 주택건설과 공급을 촉진하는 역할을 하는 주택공급규칙에 의해 임대주택의 공급과정이 규율되는 것은 임대주택법의 주택공급기능을 잘 보여준다. 같은 맥락에서 임대주택을 분양주택으로 전환하는 행위는 법적으로 엄격히 금지된 것을 해제하는 예외적이고 예기치 못한 과정이 아니라 임대주택을 건설할 때 이미 예정되어 있던 것이다. 그리고 분양전환의 예정가격은 임대주택에 입주하고 분양 받고자 하는 임차인들의 가장 큰 ...

TAG 임대주택법, 임대의무기간, 분양전환, 분양전환승인, 분양전환가격, Rental Housing Act, rental commitment period, conversion process of rental houses to lotting-out housings, approval of the conversion process, estimated price for the conversion

논문 : 비거주자,외국법인의 부동산 임대/양도소득에 대한 과세

이창희 ( Chang Hee Lee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제3호, 843~875페이지(총33페이지)

부동산소득은 원천지국의 과세권이 가장 공고히 인정되는 소득 중의 하나여서, 대부분의 조세조약은 부동산 소재지국에 부동산 임대소득과 양도소득의 과세권을 우선부여하고 있다. 그렇지만 OECD 모델조세조약과 이를 따른 실제 조약들은 과세범위나 소득계산에 관해 자세한 내용을 정하고 있지는 않고, 그런 경우 부동산 소득의 과세는 결국 국내법에 의해 범위가 정해진다. 우리 국내법은 비거주자나 외국법인의 부동산 임대소득은 국내사업장이 있는 사업소득과 마찬가지로 순소득 기준으로 과세한다. 부동산 임대소득은 사업의 수준에 이르더라도 조약상으로는 사업소득이 아니고 부동산소득 규정의 적용을 받으므로 국내 법대로 과세하는 것이 옳다. 고정사업장에 속하는 내재적 임대소득은 조약상으로는 임대소득으로 따로 과세할 수 있지만 우리 국내법 해석상은 이를 따로 추려 과세할 수 없다. 미국...

TAG 비거주자, 외국법인, 부동산 임대소득, 부동산 양도소득, 부동산회사, non-esident, foreign corporation, immovable property, rental income, capital gain from alienation of immovable property, real property company, FIRPTA

논문 : 통상임금에 관한 최근 판결의 동향과 쟁점 -고정성의 딜레마-

이철수 ( Cheol Soo Lee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제3호, 877~907페이지(총31페이지)

통상임금은 평가적 속성이 강하기 때문에 평자마다 그 입장의 편차가 존재하고 실무상 혼선을 빚고 있다. 기본적으로 우리나라의 임금체계가 복잡하고 불명확하기 때문에 발생하는 문제이긴 하지만 판례입장의 변화와 판례와 행정해석의 현격한 견해차는 이러한 혼선을 더욱 부추긴다. 전체적인 흐름을 보면 1990년대 중반부터 대법원은 지급형태상의 정기성과 일률성의 요소를 탄력적으로 해석함으로써 통상임금의 범위를 확대해 오고 있다. 그리고 임금이분설이 폐기됨에 따라 통상임금의 실체적 요소인‘소정근로의 대가’를 이해하는 방식이 달라졌다. 그런데 고정성의 요건과 관련하여 판례와 행정해석 공히 ‘근무성적에 따라 그 지급여부나 지급액이 달라지는지 여부’를 판단표지로 삼고 있지만, 구체적 사안에서는 그 판단이 사뭇 다르다. 하급심 판결도 제각기 다른 입장을 취하고 있어 최근 전원합...

TAG 통상임금, 임금이분설, 일률성, 정기성, 고정성, regular rate of payment, dual theory of wage, fixedness, periodicity, consistency

논문 : 우리 특허법상 ‘발명’의 개념에 관한 고찰

박준석 ( Jun Seok Park )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제3호, 763~841페이지(총79페이지)

종전까지 특허법 서두의 장식적 규범에 불과하였던 ‘발명’의 정의는 컴퓨터프로그램이나 생명공학 산물이 출원되기 시작한 이래 어떤 면에서는 진보성 문제 이상으로 중요한 쟁점이 되었다. 컴퓨터프로그램 등을 발명의 개념 안에 세계 최초로 포섭한 뒤 그런 태도를 따른 것을 다른 국가들에도 요구하였던 미국과는 달리, 한국의 입장에서는 미국 등 선진제국에 의한 외압으로부터 완전히 자유롭지 않기 때문에 우리의 발명 개념을 정립하는데 일정부분 수동성이 존재한다. 이와 관련하여 2010년 Bilski 판결과 2013년 Myriad 판결에 의해 미국은 종전보다 발명의 개념을 다소 축소한 상황이다. 이런 상황에서 미국 등 외국에서 발명을 어떻게 정의하고 있는지 정확히 파악한 뒤 그들과 정당하게 협상하는 한편 한국 사정에 가장 부합한 발명 개념을 스스로 정립해나가는 노력이 현재 절실...

TAG 발명의 개념, 발명의 정의 조항, 자연법칙의 이용, 기술적 사상의 창작, 기술적 속성, 미국, 독일, 일본의 특허법, definition for invention, definition provision for invention, using the law of nature, technical character, creation of a technical idea, patent law in U.S., Germany and Japan

發刊辭

송석윤  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제3호, 1~2페이지(총2페이지)

종전까지 특허법 서두의 장식적 규범에 불과하였던 ‘발명’의 정의는 컴퓨터프로그램이나 생명공학 산물이 출원되기 시작한 이래 어떤 면에서는 진보성 문제 이상으로 중요한 쟁점이 되었다. 컴퓨터프로그램 등을 발명의 개념 안에 세계 최초로 포섭한 뒤 그런 태도를 따른 것을 다른 국가들에도 요구하였던 미국과는 달리, 한국의 입장에서는 미국 등 선진제국에 의한 외압으로부터 완전히 자유롭지 않기 때문에 우리의 발명 개념을 정립하는데 일정부분 수동성이 존재한다. 이와 관련하여 2010년 Bilski 판결과 2013년 Myriad 판결에 의해 미국은 종전보다 발명의 개념을 다소 축소한 상황이다. 이런 상황에서 미국 등 외국에서 발명을 어떻게 정의하고 있는지 정확히 파악한 뒤 그들과 정당하게 협상하는 한편 한국 사정에 가장 부합한 발명 개념을 스스로 정립해나가는 노력이 현재 절실...

景山胡文赫敎授年譜,論著目錄

연구원자료  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제3호, 1~6페이지(총6페이지)

종전까지 특허법 서두의 장식적 규범에 불과하였던 ‘발명’의 정의는 컴퓨터프로그램이나 생명공학 산물이 출원되기 시작한 이래 어떤 면에서는 진보성 문제 이상으로 중요한 쟁점이 되었다. 컴퓨터프로그램 등을 발명의 개념 안에 세계 최초로 포섭한 뒤 그런 태도를 따른 것을 다른 국가들에도 요구하였던 미국과는 달리, 한국의 입장에서는 미국 등 선진제국에 의한 외압으로부터 완전히 자유롭지 않기 때문에 우리의 발명 개념을 정립하는데 일정부분 수동성이 존재한다. 이와 관련하여 2010년 Bilski 판결과 2013년 Myriad 판결에 의해 미국은 종전보다 발명의 개념을 다소 축소한 상황이다. 이런 상황에서 미국 등 외국에서 발명을 어떻게 정의하고 있는지 정확히 파악한 뒤 그들과 정당하게 협상하는 한편 한국 사정에 가장 부합한 발명 개념을 스스로 정립해나가는 노력이 현재 절실...

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