법과 논증 그리고 논증이론

윤재왕 ( Zai-wang Yoon )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 31~74페이지(총44페이지)

판결의 성립과정을 법적 논증이론의 관점에서 재구성함으로써 이를 법실무의 비판적 자기성찰의 소재로 제공하고자 함이 이 글의 목적이다. 이를 위해 우선 법률구속 이념과 그 한계에 관한 정치사적·이론사적 서술을 전개하였다. 무엇보다 우리나라의 법해석이론과 법학방법론에 결정적인 영향을 미친 독일의 경우에 비추어 법률구속 이념을 둘러싼 이론적 통찰을 살펴봄으로써 판결이 법률로부터 논리적으로 도출되지 않는다는 사실을 더욱 구체화하면서, 법률구속으로부터의 해방이 곧바로 판결의 결단적 성격을 부각시키는 방향으로 급선회하지 않았고 또한 그럴 수도 없었다는 점을 지적한다. 이를 통해 법률구속 이념이 보장하고자 하는 법적 결정의 합리성을 포기하는 대신, 논증의 합리성으로 대체해온 이론사를 검토한다. 즉 논증이론이 부상하게 된 배경을 법률구속 이념을 중심으로 서술하는 것이다. 더 ...

TAG 법관의 법률구속, 사법적 삼단논법, 논증, 법적 논증이론, 법관의 논증의무, 법학방법론, 방법적 정직성, the notion of the judge being bound by the applicable law (‘Gesetzesbindung der Justiz’), judicial syllogism (‘juristischer Syllogismus’), argumentation (‘Argumentation’), legal argumentation theory (‘Theorie der juristischen Argumentation’), a judicial duty to justify its decisions (‘Pflicht zur juristischen Argumentation’), legal methodology (‘Methodenlehre der Rechtswissenschaft’), methodological honesty (‘Methodenehrlichkeit’)

체계이론과 정의

이동희 ( Lee Dong-hee )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 75~101페이지(총27페이지)

이 연구는 법의 이념인 정의를 체계이론의 입장에서 논의하는 것을 통해 현대자연법론의 새로운 전망을 시도하려는 것이다. 이를 위해 법의 일반이론으로서의 체계이론에 대해 개관하고, 체계이론에 있어서 정의가 어떤 위치를 차지하고 있으며 어떻게 작용하고 있는가에 관해 고찰한 다음, 자연법론의 입장에서 현대 정의론의 전망을 모색하였다. 최근 법의 이념인 정의의 공신력이 현저하게 저하했다. 이는 법이 가지는 사회적, 정치적 질서효과에 대한 신뢰가 눈에 띄게 낮아졌다는 것을 의미한다. 루만의 체계이론은 그 원인을 다수의 가치가 존재하여 그것을 보편타당한 것으로 정서하는 것이 불가능하게 된 것에서 찾는다. 체계이론은 사회를 가능적 상호관계의 네트워크로 보고, 법을 행위의 예측을 용이하게 하는 일반화된 규범적 행위기대로 정의한다. 그리고 정의를 최고의 법규범이 아니라 법체...

TAG 루만, 체계이론, 복잡성의 감축, 정의, 현대자연법론, N. Luhmann, System Theory, Reduction of Complexity, Justice, Modern Natural Law

법학전문대학원 시행 10년에 대한 회고와 전망 - 일본의 로스쿨제도의 개선을 중심으로 -

양만식 ( Yang Man Sig )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 103~134페이지(총32페이지)

예전의 사법시험제도에 많은 문제가 있어서 그러한 문제를 해결하기 위한 제도로서 도입된 것이 법학전문대학원이라고 한다면 사법시험제도에서 발생했던 문제점보다는 최소한 적거나 백보를 양보하여 같은 수준에 머물러야 한다. 그런데도 막상 제도가 도입되고서 길지도 않은 10년이 지난 지금에 와서 살펴 본 결과는 시험낭인에 관한 문제는 둘째로 치더라도 공정성훼손이라는 아주 심각하고도 커다란 문제에 봉착하게 되었다는 점을 무시할 수 없다는 것이다. 이것을 진정한 사법개혁이라고 할 수는 없다. 눈가림식으로 일정비율의 사회적 취약계층의 입학이 보장되고, 또한 약간의 장학금이 보장되어 있기 때문에 공정성훼손이 없다는 어설픈 변명보다는 절대적으로 공정성이 보장되는 형식의 법조인진출방안을 강구하는 것이 진정한 사법개혁으로 가는 길이라고 할 수 있다. 여기에서 우리는 현재 일본에서...

TAG 법학전문대학원, 사법시험, 공정성, 예비시험, 자격시험, 사회적 백그라운드, 교섭력, Law School, bar examination, equitability, preliminary test, social background, bargaining power

사법정의의 실현방안 - 사법제도의 개선을 중심으로 -

박승두 ( Park Seung Du )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 135~155페이지(총21페이지)

금년 초 전대법원장이 구속되는 초유의 사태를 계기로 국민의 사법부에 대한 불신은 한층 고조되고 있다. 이 문제는 사법부 구성원 개개인의 노력보다는 근본적인 구조를 변혁시켜야 해결할 수 있을 것이다. 따라서 이 연구는 사법정의를 실현하기 위한 근본적인 방안에 관하여 고찰하였으며, 구체적으로는 ① 법원의 전문성 확보, ② 법원의 독립성 확보, ③사법서비스의 제고 순서로 필자 나름대로의 소견을 제시하였다. 먼저, 법원의 전문성 확보를 위해서는 대법원 구성의 다양화ㆍ전문화, 학술활동에 대한 지원 강화, 법관순환보직제도의 개선, 회생법원의 전문성 제고 등을 제시하였다. 그리고 법원의 독립성 확보를 위해서는 권력으로부터의 독립, 금권으로부터의 독립, 상부로부터의 독립, 사적 관계로부터의 독립 등을 제시하였다. 마지막으로 사법서비스의 제고를 위해서는 심급제도의 다양화...

TAG 사법부, 사법정의, 사법불신, 법원의 전문성, 법원의 독립성, 사법제도, 법관순환보직제도, 회생법원, 심급제도, 화해제도, 국민참여재판제도, Judicial Branch, Judicial Justice, Judiciary Distrust, Professionalism of Judge, Independence of Judicial Branch, Judicial Process, Job Rotation of Judge, Rehabilitation Court, Appellate Process, Reconciliation Process, Jury Trial

미국 대통령과 연방의회의 전쟁권한과 사법부의 역할 -트럼프 행정부의 입국금지 행정명령과 사법부의 결정에 대한 논의-

공영호 ( Kong Young Ho )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 157~190페이지(총34페이지)

미국 연방헌법상 전쟁권한은 대통령과 연방의회가 공유하고 있으며, 한 쪽에게 독점적으로 부여되지 않았다. 대통령과 연방의회가 전쟁권한에 대한 경쟁적 입장에 있지만 역사적으로 볼 때 대통령이 더 많은 권한을 행사했었고, 연방의회는 집단적 결정기구라는 특성으로 인해서 대통령의 권한 행사에 소극적이거나 묵인하는 경우가 많았다. 하지만 전쟁에 대한 정책 결정에 대통령과 연방의회만 관여하는 것은 아니다. 사법부는 전쟁권한이나 이에 관련된 쟁점에 관한 법적 분쟁을 판결할 수 있는 권한이 있다. 연방의회가 가지고 있는 제약에서 대체적으로 자유로운 사법부는 사법심사권을 사용하여서 대통령의 과도한 전쟁권한 행사를 억제할 수 있다. 그래서 사법부는 전쟁에 대한 정책 결정에 중요한 역할을 할 수 있는데, 예를 들어 부시행정부가 관타나모 기지에 감금시설을 설치하여서 억류자들의 ‘적...

TAG Presidential War Power, War Powers Resolution, Executive Order, Commander in Chief, Judicial Review, 대통령 전쟁권한, 전쟁권한 결의안, 행정명령, 군 최고통수권자, 사법심사권

미국 대북제재법의 최근 동향 및 전망

송인호 ( Song In-ho ) , 박민 ( Park Min )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 191~224페이지(총34페이지)

북한의 4차 핵실험 이후 유엔을 비롯한 국제사회의 대북제재가 강화되어왔으며 미국 의회에서 최초로 북한만을 대상으로 하는 『2016 대북제재 및 정책 강화법 (North Korea Sanctions and Policy Enhancement Act of 2016, H.R.757)』이 제정된 바 있다. 그동안 북한 비핵화 국면에서 미국의 트럼프 행정부의 입장에 주목해 왔으나 실제로 최근 핵심적인 미국의 대북제재는 의회가 제정한 법률에 근거하고 있다는 점에서 그동안 다소 간과되어 온 미국 의회의 입장을 그동안 제정된 대북제재 관련법 및 최근 발의되고 있는 대북제재 관련 법안들의 흐름을 통해 고찰할 필요가 있다. 이를 살펴보면 대북제재 유예 및 해제 요건으로 북한 비핵화뿐만 아니라 북한 인권 개선 여부가 점점...

TAG 대북제재, 북한 비핵화, 북한 인권, 대북제재 및 정책 강화법, 미국 의회, Sanctions against North Korea, Denuclearization of North Korea, Human Rights in North Korea, North Korea Sanctions and Policy Enhancement Act of 2016, U.S. Congress

남북한 민법의 통합을 위한 북한 민법의 수용가능성과 한계 - 총칙(일반제도)을 중심으로 -

김영규 ( Kim Young-kyu )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 225~265페이지(총41페이지)

이 논문은 남북한 민법의 총칙을 중심으로 그 유사점과 차이점을 비교하고, 이를 토대로 남북한 민법의 통합에 있어서 북한 민법의 수용가능성과 한계를 밝히고 있다. 통일 민법은 남북한의 정치적 합의와 통일방식에 따라 그 구체적 내용은 가변적일 수 있으나, 우리 헌법의 자유민주적 기본질서 및 시장경제질서와 이를 토대로 한 사유재산권존중 및 사적 자치는 양보할 수 없는 본질적인 가치라는 점에서, 이를 기초로 하고 있는 우리 민법이 통일 민법의 대본이 되어야 한다는 것은 자명하다. 따라서 북한민법에 있어서, 생산수단에 대한 사회주의적 소유의 원칙 등을 기본원칙으로 하는 것, 불법원인급여에 대한 국가귀속을 다루는 것, 국가소유재산의 반환청구권에 대해서 시효의 적용을 배제하는 것 등은 수용할 수 없는 한계이다. 그러나 북한 민법이 법인격평등의 원칙을 보다 분명하게 ...

TAG 남북한 민법의 통합, 북한 민법, 자유민주적 기본질서, 총칙, 경과규정, 경과조치, Unification on the Civil Law in South and North Korea, North Korea’s Civil Act, the basic free and democratic order, general provisions, transitional provisions, transitional measures

계약금계약의 법적 성질에 관한 논의의 검토와 민법 제565조 해약금 규정의 해석

이재경 ( Yi Jaekyeong )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 267~295페이지(총29페이지)

본 연구는 계약금계약의 법적 성격에 관한 논의를 검토하고, 민법 제565조 해약금 규정의 해석론을 전개하였다. 계약금계약의 법적 성격에 관한 논의는 계약금계약이라는 독립된 계약을 전제로 요물계약설과 낙성계약설로 나뉘어지고 있다. 판례는 기본적으로 계약금계약을 요물계약이라고 하면서도, 계약금의 일부만 교부된 경우 교부된 계약금이 아니라 약정된 계약금을 기준으로 계약을 해제할 수 있다고 한다. 이 때문에 판례가 요물계약설과 낙성계약설 중 어느 입장을 취하고 있는 것인지 불분명해졌다. 그리하여 계약금계약의 법적 성격에 관한 논의는 더욱 복잡하게 전개되고 있다. 계약금계약의 법적 성격에 관한 논의와 판례를 검토한 바, 민법 제565조 해약금 규정의 해석을 위하여 계약금계약이라는 개념이 전제되어야 하는 것은 아니라고 생각된다. 민법 제565조는 계약금계약의 성립이나...

TAG 계약금, 해약금, 요물계약, 낙성계약, 계약금계약, Earnest Money, Cancellation Fee, Real Contract, Consensual Contract, Earnest Contract

공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 발생한 화재에 대한 손해배상책임 - 개정 실화책임법하에서 공작물책임과 실화책임법의 해석론을 중심으로 -

최민수 ( Choi Min Su )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 297~335페이지(총39페이지)

건물에 화재가 발생하여 그 인근 건물에 불이 옮겨붙는 경우를 자주 볼 수 있다. 실화로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에는 우선적으로 불법행위책임이 문제 된다. 우리나라의 실화책임에 관하여는 구 ‘실화책임에 관한 법률’ (이하 약칭 ‘구 실화책임법’이라 한다)이 있었는데 동법은 불법행위책임의 기본원칙에 대한 예외로서 실화피해자의 손해배상청구권을 실화자에게 중대한 과실이 있는 경우로 제한하였다. 따라서 구 실화책임법에 대하여는 실화자를 지나치게 보호하는 반면 피해자의 구제는 소홀하다는 문제점이 지적되었다. 헌법재판소는 2007년 구 실화책임법에 대하여 실화피해자의 손해배상청구권을 필요 이상으로 제한하는 등 헌법에 위반된다는 취지로 헌법불합치결정을 내렸고 구 실화책임법은 2009. 5. 8. 법률 제9648호로 개정되기에 이르렀다. 구 실화책임법하에서는 실...

TAG 실화책임법, 공작물의 점유자·소유자책임, 중과실, 손해배상 책임, 불법행위책임, Act on civil liability for fire caused by negligence, Liability of possessor, Owner of structure, Gross negligence, Liability for damages, Torts liability

유류분반환청구와 과세에 관한 연구

서석환 ( Seo Seokhwan )  단국대학교 법학연구소, 법학논총 [2019] 제43권 제4호, 337~371페이지(총35페이지)

유류분반환청구와 관련된 과세문제를 제대로 짚어내기 위해서는 유류분반환청구권의 법적 성질부터 규명할 필요가 있다. 유류분권리자의 관심사항이 특정한 목적물의 반환이라기 보다는 유류분에 부족한 몫 내지 가액의 반환에 있는 점, 그 간의 가족관계의 변화상 등을 감안할 때 유류분반환청구권은 그 법적 성질을 청구권으로 구성하는 시각에서 접근할 필요가 있다. 이 입장에서 보면 유류분반환청구를 하더라도 기존 증여 등의 행위가 무효로 되지 않고 피상속인의 상속재산으로 복귀되는 것도 아니며, 유류분 상당의 재산을 반환받았을 때 상증법상의 간주상속재산으로 되는 것이므로 입법불비된 상증법의 해당 조문을 개정하는 것이 바람직하다. 증가된 간주 상속재산에 대하여 유류분권리자는 유류분반환에 관한 판결 등이 확정된 날이 속하는 달의 말일부터 6월내에 신고할 수 있는 것으로 상증법 제67...

TAG 유류분반환청구권, 법적 성질, 상속세, 증여세, 양도소득세, Legally secured portion of inheritance, Legal nature, Inheritance tax, Gift tax, Capital gains tax

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