민사소송법 제217조의 승인대상으로서 `외국재판`의 개념 - 외국법원의 면책재판 등에 관한 논의를 중심으로 -

이연주 ( Yeon-ju Lee )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제2호, 57~98페이지(총42페이지)

종래 민사소송법 제217조 제1항은 외국법원의 확정`판결`만을 승인의 대상으로 명시하고 있었으나 판결이 아니라 재판이라도 일정한 경우에는 외국판결의 개념에 포함시키는 것이 타당하다 것이 다수설과 판례의 입장이었다. 개정민사소송법 제217조는 이러한 입장을 반영하여 제217조의 제목을 `외국판결의 효력`을 `외국재판의 승인`으로 수정하고 승인대상을 외국법원의 `확정판결`에서 외국법원의 `확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판`으로 확대하였다. 우리나라의 외국재판의 승인제도는 외국재판으로서의 대상적격성과 민사소송법 제217조 제1항의 제1 내지 4호의 승인요건을 구비하는 경우 별도의 승인재판 등의 절차를 거침이 없이 바로 효력을 인정하는 자동승인제이다. 이에 반해 채무자회생법상의 외국도산절차의 승인제도는 외국도산절차의 대표자의 신청에 의하여 절...

TAG 외국판결의 효력, 외국재판의 승인, 외국판결의 집행, 외국도산절차의 승인, 외국법원의 면책재판, 외국법원의 회생계획인가결정, Effect of Foreign Judgement, Recognition of Foreign Judgement, Recognition of Foreign Insolvency Procedure, Execution of Foreign Judgement, Foreign Court`s Rehabilitation Plan Approval

미국법상 복수 주체에 의한 특허권 침해책임의 귀속법리에 관한 소고 - Akamai v. Limelight 사건 판결을 소재로 -

전수정 ( Su-jeong Jeon ) , 전성태 ( Seong-tae Jeon )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제2호, 135~169페이지(총35페이지)

특허제도는 당해 특허발명의 모든 구성요소(클레임)를 실시하여야 특허침해가 성립한다는 `구성요소완비의 원칙(all elements rule)`을 채용하고 있다. 그런데 방법발명의 경우 복수주체가 특허발명의 구성요소를 일부씩 분담하여 실시하지만, 이들 각각의 실시를 합하면 당해 발명의 모든 구성요소를 실시하게 되는 경우 누구에게 어떠한 책임을 물어야 할 것인지가 문제되었다. 특히 미국에서는`구성요소완비의 원칙`에서 파생된 특허의 클레임된 모든 요소가 단일주체에 의해 실시되어야 한다는 단일개체이론에 따라, 각 복수 주체간의 관계성에 주목하여 직접침해의 하나의 형태로서 공동침해의 성립요건이 논의되어 왔다. 특히 최근 미국은 복수 주체에 의한 공동침해에 관한 다양한 판례와 학설이 전개되고 있었으나, 일련의 Akamai Technologies, Inc....

TAG 복수 주체, 공동침해, 구성요건완비의 원칙, 간접침해, 대위책임, 단일개체이론, Multiple Parties, Joint Infringement, All Elements Rule, Indirect Infringement, Single-Entity Rule, Vicarious Liability

해외계열사의 역외차입에 대한 모기업의 지급보증에 관한 연구

옥무석 ( Moo-seok Ok )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제1호, 1~31페이지(총31페이지)

사법영역에서 계열사간의 지급보증에 관한 논의는 민법의 민사보증에서 연원을 찾아 상법의 보증채무의 연대채무성에 관한 논의에 그친다. 특히 상법은 보증인의 연대책임과 관련하여 지급보증을 언급하는 조문을 한 개 두고 있다. 즉 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제57조 제2항). 이는 보증인과 주채무자의 연대책임을 규정하여 민법이 전제하고 있는 보증채무의 보충성에 대한 예외를 두고 있는 조항이다(민법 제437조 참조). 주목할 것은 사법의 영역인 상법에서는 지급보증의 형태에 관한 논의가 그리 깊지않은데 계약자유의 원칙상 보증의 형식과 내용을 규제하고 있지 않기 때문이다. 또한 널리 금전대차의 지급보증의 행위는 어음의 할인과 함께 기타 금융거래에 속하는 것으로 이해하고 있다. 그러나 같은 지...

TAG 계열사 지급보증, 묵시적 보증, 명시적 보증, 내보외대(內保外貸), 컴포트 레터, 킵 웰 계약(keep well contract), Intra-Group Guarantee, Explicit Guarantee, Implicit Guarantee, Letter of Comforts, Keep Well Contract

인간안보의 헌법적 보장과 국가안보와의 조화

김민수 ( Min-soo Kim )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제1호, 129~161페이지(총33페이지)

기존에는 중요한 헌법적 가치가 있는 안보로 주로 국가안보를 상정하였다. 이를 위해 비상시에는 대통령이 국가긴급권을 발동할 수 있도록 했고, 평상시에도 국가안전보장 등을 위해 필요한 상황에서는 헌법 제37조 제2항에 의해 법률로써 기본권을 제한할 수 있도록 했다. 이처럼 국가안보를 위해서는 개인의 자유와 권리를 제한하고, 때로는 이를 위해 국민이 희생하는 것이 어느 정도 당연하다고 인식하였다. 그러나 현대 사회에서는 기존의 시각을 탈피하여 인간안보라는 용어가 등장하였고, 또 무척 중요해져가고 있다. 왜냐하면 국가 간의 전쟁보다 내전으로 희생되는 사람들이 많아지는 등 다양한 원인에 의해 인간이 위협되면서 이들을 보호할 필요성이 생겨났기때문이다. 그런데 이것이 가지고 있는 의미의 포괄성 문제를 해소하기 위해서 그리고 인간안보를 권리로서 구체적으로 다루어서 실...

TAG 인간안보, 국가안보, 기본권 제한, 국가긴급권, 헌법적 가치, National Security, Human Security, National Emergency Right, Limited Basic Rights, Constitutional Values

독일의 공공조달법상 낙찰제도

강기홍 ( Kee-hong Kang )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제1호, 163~195페이지(총33페이지)

우리나라는 2015년 민자투자법에 기초하여 경쟁적 협의절차를 도입한 바 있다. 조달행정에 있어 특정 제도/방식의 도입은 다른 제도/방식에 영향을 끼칠 뿐만 아니라 입찰 참가자의 직업수행의 자유에 까지 영향을 끼칠 수 있다. 그래서 특정 제도/방식의 도입은 그것이 위치하고 있는 전체적인 이해 하에서 우리의 전체 제도와 비교 속에서 이루어지는 것이 필요하다. 본 연구는 이러한 목적 하에 외국으로부터 우리 법제에 새롭게 도입된 제도/방식을 그것이 처해있던 전체 법제속에서 이해할 필요가 있어, 독일의 개정 공공조달법상 낙찰제도를 중심으로 작성되었다. 본 연구는 크게 다섯 부분으로 나누어진다. 서론을 시발점으로 하여 두 번째 파트에서는 2016. 4.에 대폭 개정된 독일의 경쟁제한방지법 제4장에 규정된 공공조달법의 개정 경위와 내용 등을 살폈다. 세 번째 파트...

TAG 낙찰기준, 조달심판원, 최적의 경제성, 경쟁적 대화, 혁신적 파트너십, Zuschlagskriterien, Vergabekammer, die wirtschaftlichste Angebote, Wettbewerbliches Dialog, Innovative Partnership

형법 제21조 “방위하기 위한 행위”의 판단에 관한 연구

김준호 ( Junho Kim )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제1호, 197~222페이지(총26페이지)

형법상 정당방위는 방위의사의 존재를 필요로 한다. 이 방위의사가 없는 행위는 형법 제21조가 규정하는 “방위하기 위한 행위”에 해당할 수 없다. 사실 정당방위란상대방의 선제공격에 맞서 행위자가 반격을 가한 경우에 문제가 되는 영역이다. 그러므로 이 정당방위의 영역에서 방위의사가 전혀 존재하지 않는 경우는 적어도 관념적으로는 상정하기가 어렵다. 방위행위는 상대방을 공격하기 위한 행위임과 동시에 그로써 자신의 법익을 방위하기 위한 행위이기도 하다. 정당방위에서는 일정 부분 공격의사와 방위의사가 혼재되어 있다고 보는 것이 맞다. 하지만 판례는 행위자의 공격의 사가 극도로 발현되었다고 인정되는 몇 가지 유형에서 방위의사의 존재를 부정한다. 이는 공격의사의 극단을 통해 방위의사의 소멸을 인정하는 판단의 방식이다. 본 원고는 판례의 실증적 분석을 통해 이 유형을 두 ...

TAG 정당방위, 방위행위, 방위의사, 상호쟁투, 가해행위, Self-Defense, Act of Defense, Intension of Defense, Quarrel, Offensive Action

구체적 규범통제사건의 심사방식에 관한 소고 - 당해사건 고려 및 재판전제성 인정범위 문제를 중심으로 -

이황희 ( Hwang-hee Lee )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제1호, 95~127페이지(총33페이지)

우리 헌법재판제도는 구체적 규범통제제도를 채택하고 있으며, 위헌법률심판제도와 제68조 제2항 심판제도가 여기에 속한다. 우리의 구체적 규범통제제도에는 “구체적”에 주목해 심사범위를 당해사건에 연관된 범위로 제한할 필요성과 “규범통제제도”의 객관성을 중시해 당해사건에 구속되지 않고 보편적 관점에서 심사해야 할 필요성이 공존한다. 이 글에서는 헌법재판소가 전체 헌법적 관점에서 법률의 위헌여부를 심사할 때, 당해사건을 보다 적극적으로 고려하는 방식에 관하여 생각해 보았다. 우선, 본안판단 대상을 당해사건과 관련된 범위로 최대한 한정하여야 하는데, 이를 위해서는 심판대상의 확정이나 재판의 전제성 심사에서 보다 엄격한 입장을 취할 필요가 있다. 다음으로, 전체 헌법적 관점의 심사를 행함에 있어서도, 심사의 결론은 당해사건을 타당하게 해결할 수 있도록 표현되어야 한다. 여기...

TAG 구체적 규범통제, 당해사건, 모든 헌법적인 관점, 재판의 전제성, 심사범위, Concrete Norm Control, Original Case, All Constitutional Points of View, Precondition of a Trial, Scope of Constitutional Review

예술품 파괴와 인격권 - 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 -

권태상 ( Tae-sang Kweon )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제1호, 33~65페이지(총33페이지)

(1) 예술품 파괴가 동일성유지권 침해에 해당할 수 있는지에 대하여 견해가 대립되고 있는데, 우리나라 저작권법의 해석으로 이를 긍정하기는 어려울 것으로 보인다. 우선 저작권법 제13조 제1항이 저작물의 존속을 유지할 권리까지 포함한다고 해석하는 것은 문언해석의 한계를 넘을 수 있다. 그리고 동일성유지권은 인격권 침해 유형중 이른바 “왜곡으로 인한 인격상 침해”를 막기 위한 권리로 볼 수 있는데, 예술품파괴의 경우는 동일성이 변경된 작품을 작성한 것으로 인식될 위험이 존재하지 않으므로, 동일성유지권으로 보호되는 영역을 침해한다고 보기 어렵다. (2) 저작인격권이 일반적 인격권과 같은 성질의 권리인지 여부에 대해서 오래 전부터 논의되어 왔으나, 이에 대해 어떤 견해를 취하든 저작자가 일반적 인격권을 주장하는 것을 막을 수 없을 것으로 보인다. 대상판결은 ...

TAG Integrity Right, Moral Right, Personality Rights, Honor, Freedom of Art

미국 전자증거개시절차상 변호사의 기술역량구비의무에 관한 소고

김도훈 ( Do-hoon Kim )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제1호, 67~94페이지(총28페이지)

지난 20여 년 동안 사회에서 일반적으로 사용되는 의사소통수단에 큰 변화가 있었고, 사용 및 저장되는 각종의 자료 역시 전자화된 형태로 바뀌었다. 이 같은 흐름은 다양하고 연쇄적인 변화를 불러일으키고 있고, 법조영역에도 변화를 요구하고 있다. 즉 법조인이 분쟁을 해결함에 있어 사회에서 일반적으로 사용되는 기술에 관한 기본적인 지식을 구비하는 한편 이를 제대로 이해할 수 있는 능력이 필요하게 된 것이다. 미국의 경우 지난 10여 년간 기술역량구비의무에 관한 인식의 변화가 법조윤리 분야에서 가장 두드러진 흐름 중 하나로 평가받고 있다. 특히 기술의 발전 및 변화에 따라 재판상 발생할 수 있는 문제를 해결하기 위한 하나의 수단으로 변호사의 기술역량구비와 관련하여 주목할 만한 변화가 나타나고 있다. 구체적으로 지난 2012년 미국변호사협회가 법조윤리모델규칙의 개...

TAG 전자적 자료, 전자증거개시, 미국변호사협회, 법조윤리모델규칙, 역량구비의무, Electronically Stored Information, Electronic Discovery, American Bar Association, Model Rules of Professional Conduct, Duty of Competence

존속살해죄 특례에 대한 비판적 고찰 - 가족제도와 형법 제정 경위를 중심으로 -

하지환 ( Ji-hwan Ha )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제21권 제1호, 223~255페이지(총33페이지)

존속살해죄에 관해서는 상당히 오래 전인 1950년대 이전부터 그 위헌성에 대한 논란이 있어왔다. 최근까지의 연구는 크게 두가지 방향으로 이루어졌는데, 첫 번째는 ‘효사상’ 내지 ‘패륜성’에 대한 이념적 논쟁이며, 두 번째는 존속살해의 개별적 사건에 있어 국민이 통상적으로 생각하는 패륜범죄인지를 통계를 통하여 연구하는 방식의 실증적 연구 방향이었다. 기존의 연구는 상당히 이루어졌으며 현재 조항의 해석과 형사정책적 입법정책에 기여한 바가 크다. 그러나 존속살해죄의 제정에 영향을 준 가족제도 및 존속살해죄의 제정경위를 확인하는 것도 존속살해죄의 위헌성 논란에 대한 이해의 폭을 넓히는데 기여할 수 있을 것이라 생각한다. 이에 형법 제정 당시 경위를 확인하는 것으로 과연 존속살해죄가 우리나라의 고유한 법제도 및 법감정에서 계승, 발전된 것인지를 확인하도록 한다. 존...

TAG 존속살해죄, 가부장적 가족제도, 가장권, 이에제도, 일본개정형법가안, Parricide, Japanese Draft for Revising Criminal Law(1940), Ie-system, Patriarch, Patria Potestas

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