일본에서의 민법전의 계수 - 브와소나드 자연법론과의 관련

아츠시오무라 ( Atsushi Omura ) , 류일현  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제4호, 1~31페이지(총31페이지)

일본에서는 지난 50년 동안 민법의 계수에 관한 연구가 활발하게 진행되어 왔고 근년에도 계속하여 늘어나고 있다. 그러나 법전 차용기 및 舊민법 편찬의 의의에 대해서 여전히 검토해야할 과제가 남아있다. 본고에서는 舊민법의 기초자였던 브와소나드의 자연법 관념을 소재로 하여 법전 편찬이란 어떠한 현상이었는지를 재검토한다. 브와소나드의 일련의 자연법강의를 보면 그가 자연법에서 다음과 같은 특색을 발견하였음을 알 수 있다. ① 사회규범·행위규범으로서의 법, ② 생성적인 성질을 갖는 자연법, ③ 민법의 기본원리로서의 자연법, ④ 실정법에 체현됨과 동시에 실정법을 방향지우는 자연법. 다른 한편, 브와소나드의 舊민법초안해설과 이유 설명을 보면 자연법에 관한 총론적 설명은 없지만 각론적 논의 가운데 다음과 같은 관점을 찾아낼 수 있다. ⑤ 의무에는 자연법상의 의무와 실정...

TAG 日本法, 法繼受, 實定法と自然法, 實定法上の義務と自然法上の義務, 繼受法と在來法, droit japonais, reception du droit, droit positif et droit naturel, obligation positive et oblitation naturelle, Codes recus et coutumes traditionnelles, 일본법, 법계수, 실정법과 자연법, 실정법상의 의무와 자연법상의 의무, 계수법과 재래법

유실물습득의 입법으로 본 현실에 대한 전통의 비판

조효경 ( Xiao-geng Zhao ) , 김성수  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제4호, 33~72페이지(총40페이지)

본 논문은 당대에서 명, 청과 중화민국 시기의 법률 중 유실물 습득에 관한 관련 규정을 분석하고 법 규정 배후의 도덕의 내용과 규정 사이 논리의 규명에 집중한 것이다. 당대 법전에서는 유실물습득은 관청에 교부해야 하고 물건 주인의 소유권을 보호하는 엄격한 절차를 규정하였고 명대에 이르러 공시기간 만료 후에 확인 받을 사람이 없는 물건은 습득자가 소유권을 취득하고 습득자는 보수를 주장할 수 있는 것으로 수정하여 후대 입법에 중대한 영향을 끼쳤고 중화민국 관련 입법까지도 이와 유사하다. 다만 현행 중국 「물권법」은 유실물을 국가에 넘겨 국가가 소유권을 취득하는 입법방식을 취하고 있어 원래의 법전통과 상당히 큰 차이가 있다. 중국의 고대법률과 현행 「물권법」 중 관련 규정의 대조를 통하여 필자는 중국은 고대입법의 경험을 흡수하여 소유권자에 대한 보호를 강화하여...

TAG 유실물, 『당률소의』, 『대명률』, 법률과 도덕, 遺失物, 《唐律疏議》, 《大明律》, 法律與道德, Lost-and-found objects, Tang code, Law of Ming Dynasty, Morality and law

대륙법계민법에 대한 대만의 계수와 그 독자성

왕태승 ( Tay-sheng Wang ) , 김성수  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제4호, 73~120페이지(총48페이지)

대만은 1895년부터 일본의 식민지가 되어 이에 따라 일본의 유럽민법의 계수를 따랐다. 일본지배 전기에 대만인에 대한 민사사항이 대다수의 경우에 관습에 의하였고 이에 따라 주로 대륙법의 민법개념과 용어를 가지고 대만인이 원래 가진 관습이 현대 법제도의 관습법으로 전환되었지만 민사특별법을 통하여 대륙법의 소유권, 질권, 저당권 등이 부분적으로 대만에 도입되기도 하였다. 일본지배 후기가 되어 대륙법계민법을 계수한 일본민법전의 재산법이 이미 부분적으로 대만에서 시행되었지만 대만인의 신분법의 사항은 여전히 대륙법 개념으로 형성된 관습법이 적용되었다. 대만은 2차 대전 이후 4년 동안 중국의 1개 성(省)으로 유럽민법을 계수한 중화민국시기 중의 중국민법전이 대만에 전면적으로 시행되었다. 이에 따라 신분법 사항도 유럽민법을 개정되어 적용되었다. 대만은 1949년 말...

TAG 繼受, 民法, 歐陸法系, 英美法系, 舊慣, 所有權, 抵押權, 質權, 財産法, 身分法, 物權, 民主化, Reception, civil law, Continental European law, Anglo-American law, old customs, ownership, mortgage, pledge, property law, status law, the right on things, democratization, 계수, 민법, 대륙법계, 영미법계, 구관습,

일본에서의 독일 학설계수가 한국 민법 제정에 미친 영향 - 채권법상 입법화 유무의 원인에 대한 실증적 분석을 중심으로 -

윤태영 ( Tae-young Yoon )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제4호, 121~148페이지(총28페이지)

우리 민법의 입법에 많은 영향을 준 일본 민법 제정시부터 1940년대까지의 일본에서는 프랑스법이나 영미법의 영향에 비해 독일법학이 압도적으로 영향을 주었다. 이를 가리켜 민법전에서의 법전적 계수와 비교하여 독일법학적 섭취 또는 학문적 계수라는 표현이 사용된다. 그리고 우리 민법이 제정당시의 학설을 받아들여 의용민법상 문제점으로 지적되던 부분을 입법적으로 상당부분 해결한 것은 사실이다. 그런데 한편으로는 일본법의 해석상 논리적 모순이 있고 독일 민법의 영향으로 학설대립이 활발하게 이루어졌는데도 불구하고 우리 민법에서 입법적으로 해결을 보지 못한 부분도 여전히 존재한다. 이에 이 연구에서는 채권법 부분의 몇몇 쟁점을 중심으로 당시 일본에서 이루어진 독일법학으로부터의 학설계수의 배경 및 내용을 분석하여 우리 민법에서 어떻게 입법적으로 해결을 보았는지 또한 해결을...

TAG 학설계수, 일본 민법, 이행보조자책임, 계약체결상의 과실책임, 상당인과관계, Theory Reception from Germany, Japanese Civil Law, Negligence and Breach of Contract, Responsibility from Performance Assistant, Proximate Causal Relation

계약이 무효이거나 취소 또는 해제된 경우에 보호받는 제3자의 범위에 관한 대법원판례의 정합성 여부

정태윤 ( Tae-yun Jeong )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제4호, 149~173페이지(총25페이지)

우리 민법은 제3자의 거래보호를 위하여 여러 규정을 두고 있는바, 그 중에서도 특히 실무에서 자주 문제가 되고 있는 것은 민법 제107조 제2항 내지 제110조 제3항 및 제548조 제1항 단서의 제3자 보호규정이다. 이들 규정은 부동산에 관하여 선의취득을 인정하지 않는 우리 민법하에서 특별히 중요한 의미를 가지고 있으며, 근래 들어서도 이들 규정에 의하여 보호받는 제3자의 범위에 관하여 중요한 판결들이 다수 나오고 있다. 그런데 이들 판례들 중에는 그들 상호간에 정합성을 결여하고 있는 것이 아닌가 하는 의문을 지울 수 없는 것들이 몇몇 눈에 띈다. 즉, 민법 제548조 제1항 단서와 관련하여 지시사례에서의 단축급부의 수령자, 제3자를 위한 계약에서의 이행 받은 수익자 그리고 채권양도에서 채무자로부터 이행받은 채권양수인은 거래안전의 보호라고...

TAG 부당이득, 해제, 제3자를 위한 계약, 채권양도, 거래안전, Anweisung, Rucktritt, Vertragen Zugunsten Dritter, Zession, Bereicherungsrecht

익명표현의 자유에 대한 헌법적 검토

장선미 ( Seon-mi Jang ) , 성기용 ( Ki-yong Sung )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제4호, 175~205페이지(총31페이지)

본 연구는 익명표현의 자유의 헌법상 의의, 즉 헌법 제21조가 규정하는 표현의 자유와 관련하여 익명표현의 자유와 그 제한을 최근의 헌법재판소의 결정을 중심으로 검토하였다. 익명표현의 자유는 그 본질이 표현의 자유이다. 익명표현에 대한 제한은 자신의 정체를 밝히고 표현 할 것을 강제하는 것이고, 발화된 표현에 대한 책임을 표현 전에 고려하도록 강제하는 것이다. 익명으로 사고와 견해를 자유롭게 표명하고 전달할 자유인 익명표현의 자유를 제한하는 것은 결국 표현의사 및 표현행위 자체를 위축시키는 것이다. 이렇게 볼 때 익명성의 보장은 표현의 자유의 실현을 강화한다. 또한 익명표현 여부에 대한 선택은 표현자가 자신의 표현과 자신의 인격을 어떠한 방식으로, 어느 정도로 결합시킬 것인가에 대한 선택이기도 하다. 이는 궁극적으로 표현의 자유를 보장하는 본질적인 이유...

TAG 익명표현의 자유, 표현의 자유, 공직선거법 제82조의 6, 본인확인조항, 실명확인조항, 인터넷실명제, Freedom of Anonymous Speech, Free Speech, Identification of Real Names, Verification of Identity, Public Official Election Act Article 82-6

에미션(Emission)의 에너지화를 위한 법제적 대응 - 폐기물의 자원화를 위한 기술개발에 대응한 법제 개편을 중심으로 -

구지선 ( Ji-sun Ku ) , 최승원 ( Seung-won Choi )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제4호, 207~226페이지(총20페이지)

환경법의 영역에서는 에미션(Emission)1)을 줄이기 위해 배출을 금지하거나 허용기준을 낮추는 방안이 주로 모색되며, 폐기물을 재처리 또는 가공하여 에너지원 또는 에너지로 변환시키는 기술이 속속 개발되고 있다. 이에, 법은 ``기술개발``이라는 요인에 주목하고, 새로운 오염원, 새로운 기술로 인해 발생하는 공백을 메우기 위해 진화해야 한다. 폐기물의 에너지화를 위해서는 생산부터 유통, 소비, 폐기에 이르기까지 효율적으로 자원을 이용하고 제품의 재순환을 촉진함으로써 자원의 소비를 억제시키며, 재활용(재사용·재생이용, 에너지 회수를 포함), 소각, 매립 등의 처리 방법 중에서도 환경 친화적인 방법인 재활용이 소각, 매립보다 우선되어야 한다. 이에, 폐기물을 최종적 처분의 대상이 아닌 새로운 에너지원으로서 자원순환적인 관점에서 재검토하고, 기술...

TAG 폐기물 에너지화, 순환자원, 재활용, 폐기물관리법, 기술과 법, Waste-to-energy, Recycled Resources, Recycling, Waste Management Act, Technology and Law

기존 부적격 건축물의 특례제도에 관한 연구 - 한일간의 비교법적 고찰을 통한 우리 특례 규정의 정비방안을 중심으로 -

조연팔 ( Yeon-pal Cho ) , 최철호 ( Chol-ho Choi )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제4호, 227~254페이지(총28페이지)

사회 정세의 변화에 대응하기 위하여 「건축기준법」상의 규제를 보다 엄하게 정하는 경우, 신법령의 행정목적과 건축주의 기득권의 조정을 고려해, 입법 정책적으로 ``현존 건축물``과 ``공사중``인 건축물에는 구법령을 적용하는 것으로 하였다. 이것이 일본의 기존 부적격 건축물 제도이다. 이 중 ``공사중인 건축물``의 해석에는 ``착공`` 이후가 ``공사중``인 건축물에 해당한다는 착공설과 인공 구조물인 건축물의 존재를 가지고서 ``공사중``인 건축물에 해당한다는 건축물설이 있다. 일본의 판례는 건축물설에 따른 경우도 있으나 최고재판소는 착공설에 따라 판단하였다. 우리 「건축법」 제6조나 「국토계획법」 제82조 등에서도 기존 건축물의 특례제도를 인정하고 있다. 먼저 이중에서 신축에 대하여 보면 우리 법령은 신축에 대하여서는 함구하고 있으나 처분의 위법성...

TAG 기존 건축물의 특례, 소급효 입법, 건축허가, "공사중"인 건축물, 무허가 건축물, 착공, Exception of the Existing Building, Retroactivity Effect Legislation, A Planning Permission, A Building under Construction, An Impermissibility Building, The Start of Construction

원인에 있어서 자유로운 행위, 명정, 책임

송희식 ( Hi-sik Song )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제4호, 255~285페이지(총31페이지)

원인에 있어서 자유로운 행위(원자행)는 고의과실로 자신을 책임무능력 상태로 만든 자가 무능력상태에서 범행을 하는 사례를 일컫는다. 이러한 자가 가벌성이 있다는 점에 대해서는 견해가 일치한다고 할 수 있으나, 그 근거와 처벌방식에 대해서는 일정하지 않다. 구성요건모델은 자신을 명정상태에 빠뜨리는 선행행위를 구성요건적 행위로 본다. 이렇게 되면 행위와 책임의 동시존재의 원칙은 충족되나 술을 마시는 행위와 살인행위를 동일시하는 것은 납득하기 어렵다. 결과의 귀속만을 문제 삼고 실행행위의 정형성을 무시하는 독일적 프레임을 전제하나, 이점도 형식범에 대해서는 타당하다고 볼 수 없다. 예외모델은 구성요건적 행위는 후행행위로 보나, 자유로운 선행행위에서 책임의 근거를 구한다. 그러나 이 이론은 동어반복의 성격이 있으며 결정적으로 선행행위가 기초화할 수 있는 책임은 선행행...

TAG 원인에 있어서 자유로운 행위, 명정, 책임, 불법, 구성요건모델, 예외모델, 항변, Actio Libera in Causa, Intoxication, Responsibility, Wrongfulness, The Elements of The Crime Model, The Theory of Exception Model, Defense

제19대 국회의 형법 개정법률안 중 범죄론 규정에 대한 검토

강동범 ( Dong Beom Kang )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2016] 제20권 제3호, 85~112페이지(총28페이지)

본 글은 제19대 국회의 국회의원들이 제안한 법률안 중 형법총칙에 관한 중요한 개정안들을 중심으로 형법이론적·형사정책적 관점에서 검토한 것이다. 국회의원들은 국민의 생명과 재산을 보호할 수 있는 법률을 제정할 권한과 의무를 갖고 있다. 따라서 국가와 국민의 법익을 침해하거나 위태롭게 할 수 있는 범죄행위로부터 국가와 국민을 효과적으로 보호하기 위한 법률의 제정과 개정에 많은 노력을 기울여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 이러한 점에서 제19대 국회의 국회의원들이 형법총칙과 관련된 많은 개정안을 제안한 것은 높이 살만한 일이라고 생각한다. 그러나 입법은 단순한 기술이 아니라 철학이 담겨 있고 그 사회의 가치관과 문화를 반영하여야 한다. 따라서 입법자로서의 국회의원은 입법에 대한 철학을 가져야 함과 동시에 국민의 의식과 감정에도 귀를 기울여야 한다....

TAG 제19대 국회, 형법 개정법률안, 죄형법정주의, 세계주의, 심신장애, 농아자, 19th National Assembly, Criminal Act Revision Bills, Legality Principle, Universality Principle, Mental Disorder, Deaf-mute

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