성폭력범죄 처벌규정의 체계적 정비방안

이강민 ( Kang-min Lee )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제4호, 147~177페이지(총31페이지)

현재 성폭력범죄에 대한 처벌규정은 형법뿐 아니라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력처벌법), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(청소년성보호법) 등 특별법에 산재되어 있고, 구성요건의 유사·중복 등 비효율성, 결합범의 양산에 따른 죄수의 불명확성과 형벌의 불균형 등 형법이론적 문제가 지적되고 있다. 성폭력처벌법의 경우 제3조(특수강도강간 등)는 불법과 책임과 상응하지 않는 법정형이 규정되어 있고 하나의 조문에 40여 개에 이르는 범죄유형을 규정함으로써 입법방식에 문제가 있다. 제5조(친족관계에 의한 강간 등)는 제3조, 제4조에 비추어 법정형의 불균형이 존재한다. 제7조는 13세 미만자에 대한 위계·위력 간음 등을 폭행·협박에 의한 것과 동일하게 취급하면서도 동의에 의한 간음 등을 규정하고 있지 않아 형법(제305조)의 태도와 배치된다. 제8조(...

TAG 성폭력범죄, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 강간, 유사강간, 강제추행, Sexual Violence Crime, Act on the Protection of Children and Juveniles from Sexual Abuse, Act on Special Cases Concerning Punishment etc of Sexual Violence Crime, Rape, Imitative Rape, Indece

지침 등을 통한 노동관계 개입에 관한 검토

노호창 ( Ho-chang Roh )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제4호, 179~203페이지(총25페이지)

국민의 권리와 의무에 관한 모든 사항을 법률로 정할 수는 없기에 행정입법이 널리 활용되고 있다. 행정입법은 상위 법령의 위임을 받아서 제정되기도 하지만, 행정청 내부의 사무처리를 위해서 특별히 위임을 받지 않고 행정규칙의 범주에서 제정되어 활용되기도 한다. 그런데 문제는 행정규칙의 형태로 혹은 행정해석의 형태로 각종 지침 등이 법적 근거, 법적 성격, 제정권한 등이 불분명한 상태에서 임의로 제정되어 행정처분을 매개로 하지 않고 비공식적 행정작용의 형태로 국민의 권리와 의무에 영향을 미치고 있다는 점이다. 이는 특히 노동관계에서도 마찬가지로 발생하고 있다. 고용노동부는 특별한 통제 없이 내부적으로 행정규칙의 형태로 다수의 지침 등을 제정하여 기업현장에 배포하고 있는데, 때로는 행정해석의 방식으로 때로는 행정지도의 방식으로 노동관계에 개입하여 노사 당사자에게...

TAG 행정입법, 비공식적 행정작용, 지침 등, 노동관계, 정부 개입, 통제, Administrative Rules, Informal Administrative Action, Guideline, Labor Relation, Government Intervention, Control

최저임금 산정범위의 조정 - 통상임금과의 관계를 중심으로 -

이승욱 ( Sung-wook Lee )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제4호, 205~240페이지(총36페이지)

종래 우리나라 최저임금의 적용을 위한 임금의 산입범위는 통상임금 범위와 상응하도록 최저임금법과 그 시행규칙에 의해 정하여 왔다. 그런데, 통상임금에 관한 최근의 대법원 전원합의체에서 종래 행정지침으로 제시하여 왔던 통상임금의 기준을 근본적으로 변경하는 취지의 판결을 내림에 따라 통상임금의 범위가 종래 행정지침상의 통상임금과 상당한 차이를 보이게 되었다. 이 판결은 단순히 통상임금의 범위에만 영향을 미치는 것이 아니라 통상임금을 산정기초로 하고 있는 고용보험법상의 각종 급여에도 영향을 미치고 있으며, 특히 최저임금의 산입범위와 관련하여도 중대한 영향을 미칠 수 있다. 그동안 대법원은 통상임금제도와 최저임금제도의 목적과 기능이 다르다는 이유로 양자의 범위가 반드시 일치되는 것은 아니라는 입장을 제시하여 왔으나, 행정실무나 산업 현장에서는 양자의 범위를 사실상 동...

TAG 최저임금, 통상임금, 비교대상임금, 정기상여금, 최저임금 산입범위, The Regular Rate of Wage, The Coverage of Minimum Wage, The Regular Bonus, The Minimum Wage Act, Basic Floor For The Wage Structure

공적 인물의 사생활 - 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결 -

권태상 ( Tae-sang Kweon )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제4호, 241~283페이지(총43페이지)

(1) 인격권은 인격의 자유로운 발현을 위한 권리로서 그 중심에는 인간의 존엄성이라는 가치를 갖는다고 파악할 수 있다. 사생활에 관한 권리는 인격권의 한 내용에 포함되는데, 그렇다면 사생활의 보호는 그 자체가 목적이 아니라 인격의 자유로운 발현을 보장하기 위한 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 사람의 사적 생활관계가 반드시 공간적으로 분리된 장소에서만 행해지는 것은 아니다. 이러한 기준에 의하면 사생활 보호의 범위가 매우 협소하게 되어, 인격의 자유로운 발현을 제대로 보장하기 어렵게 될 것이다. 결국 사생활의 보호 여부는 공간의 성격에 의해서만 판단되어서는 안 되고, 오히려 행위의 성격이 주된 기준이 되어야 할 것이다. 물론 공개된 장소에서의 사생활이 언제나 보호된다고 할 수는 없을 것이나, 사생활로서 보호받을 수 있다는 합리적인 기대가 존재하는 경우는...

TAG 공적 인물, 사생활, 프라이버시, 침입, 공개, Public Figures, Private Life, Privacy, Intrusion, Disclosure

강행법규 위반과 착오 - 대상판결: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결 -

송덕수 ( Tuck-soo Song )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제4호, 285~314페이지(총30페이지)

이 논문은 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결(이하 `본 판결`이라 함)에 대하여 깊이 검토하여 그것의 타당성 여부에 대하여 검토한 것이다. 결론을 요약하면 다음과 같다. 본 판결은 「상법」 제530조의 9가 강행법규임을 분명히 하였다. 그러한 본 판결의 태도는 타당하다. 본 판결은 그 사안의 경우에, 원고가 피고의 채무를 부담할 가능성이 있다는 점을 알지 못한 채 이 사건 계약을 체결했다고 하더라도, 그것은 “분할합병의 법률적인 효력에 관하여 착오가 있었던 것에 불과하다”고 한다. 이러한 표현은 `법률의 착오`라는 시각에서 표현한 것이고, `법률효과의 착오`라는 견지에서 표현한 것이 아니다. 본 판결의 그와 같은 용어 사용법은 법률에 의한 법률효과에 관한 착오도 법률효과의 착오라고 보...

TAG 착오, 법률효과의 착오, 법률의 착오, 강행법규, 강행규정, Mistake, Mistake as to the Legal Effects, Mistake as to Law, Mandatory Statutory Provisions

공평의 관점에서 본 상계항변과 기판력 - 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결을 중심으로 -

김의석 ( Ui-suk Kim )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제4호, 315~333페이지(총19페이지)

확정판결의 기판력은 원칙적으로 판결주문에 포함된 것에 한하고 판결이유에서의 판단에는 발생하지 않는다. 그러나 예외적으로 상계항변에 대한 판결이유에서의 판단에는 기판력이 발생한다. 그런데 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결은 “상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다”고 판시하여 위와 같은 예외에 대한 예외를 인정하였다. 위 판결은 상계항변에 대한 판단에 기판력을 인정하는 입법취지 및 기판력을 인정하기 위한 요건 등 일반적인 법리에 관하여 구체적인 설시를 하였다. 그리고 위 판결은 그러한 법리를 사실관계에 적용하여 결론을 내리면서 구체적인 논거도 언급하였다. 필자는 위 판례에 기초하여 상계항변과 기판력에 관한 법리를 탐구하였다. 상계항...

TAG 공평, 상계항변, 기판력, 동시이행항변, 소송물, Equity, Rebuttal Based on Setoff, Res Judicata, Counter Argument Based on Concurrent Fulfillment, Claim of Action

선거운동의 개념과 민주적 정치과정 - 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결을 중심으로 -

조동은 ( Dong-eun Joh )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제4호, 335~376페이지(총42페이지)

오늘날 입헌민주주의의 관점에서 선거는 자질 있는 공직자를 선발하는 제도에 그치지 않고 그 과정에서의 참여와 소통을 통해 공론과 정책의 형성이 이루어지는 민주적 정치과정의 핵심적 기능을 수행한다. 그러나 이러한 선거의 역할과 의미에 비추어 볼 때 현행 공직선거법이 선거운동에 대하여 채택하고 있는 각종 제한과 규제는 헌법이 보장하는 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있는 것이 아닌지 의심을 받아왔다. 최근 들어 헌법재판소의 중요결정과 수차례의 법개정이 있었으나 아직 공직선거법이 선거운동에 대하여 규율하고 있는 태도의 근간이 변화했다고 보기는 어렵다. 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결은 선거운동 개념의 해석론에 있어 근본적 전환을 모색함으로써 이러한 문제상황에 개입하고자 했다는 점에서 특별한 주목을 요한다. 선거운동 개념에...

TAG 선거운동의 개념, 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유, 공직선거법, 헌법합치적 법률해석, 명확성의 원칙, 선거운동 해당 여부에 관한 대법원과 하급심의 태도, Concept of Election Campaign, Freedom of Election Campaign, Freedom of Political Expression, Statutory Interpretation Conforming to the Constitution, Void for Vaguene

사회적 관행 이론의 세 모델: 비판적 고찰

이현경 ( Hyun-kyung Lee )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제3호, 197~234페이지(총38페이지)

관행은 일상적인 삶에서 뿐만 아니라 법적 영역에서도 중요한 의의를 갖는다. 그럼에도 불구하고 관행 그 자체에 대한 본격적인 법철학적 연구는 충분하지 못한 실정이다. 이러한 배경 하에, 이 글은 우선 기존의 사회적 관행 이론들의 전체 지형도를 조망하고 각 모델의 주요 내용을 살펴본 후 비판적으로 검토한다. 구체적으로는, (1)관행을 조정 문제에 대한 해법으로 정의하는 흄과 루이스를 중심으로 한 `조정 해법 모델`, (2)루이스의 기본 전제를 거부하며 등장한 대안적 접근들로 길버트, 밀러, 밀리칸의 `대항 모델`, 그리고 (3)루이스의 조정 관행을 수용하면서도 그 이론이 설명하지 못하는 새로운 관행 유형들을 제시함으로써 조정 관행 모델의 결함을 보완한 마머의 `복합적 관행 모델`이 있다. 세 모델은 각기 고유한 이론적 배경과 해결 과제를 바탕으로 관행의 ...

TAG 사회적 관행, 루이스, 길버트, 마머, 조정 관행, 법적 관행, Convention, Social Convention, Hume, Lewis, Gilbert, Marmor, Coordination Convention, Legal Convention

주식회사 배당에 대한 법적 규제 연구

김희준 ( Hee-jun Kim )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제3호, 31~57페이지(총27페이지)

배당에 관한 입법을 두고 경제민주화논리에 따라 소수주주의 권리보호를 주장하는 측과 기업의 자율권과 지배권보호를 주장하는 측 사이의 견해대립이 극명하다. 논의를 거듭해도 입법정책을 둘러싼 견해 차이는 좁혀지지 않고 부의 분배를 둘러싼 사회구성원간의 갈등은 장기화, 구조화되는 조짐을 보이고 있다. 배당관련 법적 규제가 어떠한 원칙에 의해 결정되어야 하는지에 관한 논의가 필요한 시점이다. 본 글에서는 배당가능이익의 산정방식에서 출발하여 과소배당에 대한 법적 규제의 정당성 검토에 이르기까지 배당을 둘러싼 다양한 법적 쟁점들을 배당재원 중심으로 살펴보았다. 배당에 관한 법적 논의를 함에 있어서 상법 뿐 아니라 자본시장법, 세법, 재무학등을 포함한 기업금융법적인 접근방식을 택한 것은 배당이 기업가치를 높여주는 것인지 등에 관한 명확한 결론이 배당과 관련한 입법정책에 정당...

TAG 이익배당, 배당가능이익, 채권자보호, 소수주주의 보호, 다중대표소송, 기업금융법, Dividends of Profits, Distributable Income, Protection of Creditor, The Prevention of Minority Shareholder, Multiple Derivative Action, Corporate Finance Law

등록상표의 불사용(不使用)에 근거한 사용료 상당액의 손해배상책임 및 법정손해배상책임의 부정에 관한 고찰 - 대법원 2016. 9. 30. 선고 2014다59712, 59729 판결을 중심으로 -

정태호 ( Tae-ho Jung )  이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 [2017] 제21권 제3호, 235~261페이지(총27페이지)

상표법상 상표권자는 자기의 상표권을 고의 또는 과실로 침해한 자에 대하여 그침해에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그리고 손해배상을 청구하는 경우 그 등록상표의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 상표권자 또는 전용사용권자가 받은 손해액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다. 해당 금액의 손해배상청구를 사용료 상당액의 손해배상청구라고 본다. 한편으로 상표법에서는 법정손해배상을 청구할 수도 있는데, 상표권자는 자기가 사용하고 있는 등록상표와 같거나 동일성이 있는 상표를 그 지정상품과 같거나 동일성이 있는 상품에 사용하여 자기의 상표권 또는 전용사용권을 고의나 과실로 침해한 자에 대하여 사용료 상당액의 손해배상을 청구하는 대신 5천만원 이하의 범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 ...

TAG 등록상표의 불사용(不使用), 사용료 상당액, 법정손해배상, 대법원 2014다59712, 59729 판결, 고객흡인력, 창작적 가치, 등록주의, Non-use of a Registered Mark, Reasonable Royalty, Statutory Damages, Supreme Court Decision 2014Da59712, 59729, Customer Attraction, Creative Value, Principle of Registration

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