주거침입죄에 있어서의 ‘침입’행위의 의미 - 공동거주자의 허락이 대립하는 경우와 관련해서 -

김성규 ( Kim Seong-gyu )  건국대학교 법학연구소, 일감법학 [2020] 제45권 89~110페이지(총22페이지)

「형법」 제319조 제1항은 사람의 주거 등에 침입하는 행위를 주거침입죄로 처벌하고 있다. 대법원은, 주거침입죄에 있어서의 보호법익이 사실상의 주거의 평온이라는 점을 분명히 하고 있다. 학설상으로는, 주거침입죄를 그와 같이 사실상의 주거의 평온에 대한 침해로 파악하는 입장이 있는가 하면, 그와는 달리 주거침입죄에 있어서의 보호법익을 법적 개념으로서의 주거권으로 파악하는 입장도 있다. 그와 같은 견해의 차이는, 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입의 의미, 특히 복수의 주거인 가운데 일부만의 동의를 얻어서 주거에 들어가는 경우도 (공동)주거인 등의 의사(意思)에 반하는 것으로서 침입에 해당되는 것인지에 관해 의미를 가진다고 생각된다. 본 논문은, 거주자의 허락이 대립되는 경우, 즉 공동 거주자 가운데 주거에의 출입을 허락하는 자와 허락하지 않는 자가 존재하...

TAG 주거침입죄, 보호법익, 주거의 평온, 주거권, 「형법」 제319조 제1항, offence of breaking into a residence, legal good protected, household peace, domestic authority, Article 319 ⑴ of the Korean Penal Code

망중립성 규범의 법원

박경신 ( Park Kyung-sin )  건국대학교 법학연구소, 일감법학 [2020] 제45권 111~141페이지(총31페이지)

망중립성의 법원은 단대단원칙, 커먼캐리어의무, 표현의 자유, 공공재(public utility)로서의 인터넷 등 다양하게 제시가 되었지만 mVoIP, 삼성스마트TV, 또는 P2P트래픽 차단, 제로레이팅, 네트워크슬라이싱, 캐시서버 접속료 등 실제 발생한 다양한 논란들에 대응하기에는 정교하게 확립되지 못하였다. 망중립성은 원래는 네트워크 디자인 원칙의 하나였다. 즉 단대단원칙을 통해 통신의 효율성 및 신뢰성을 중앙통제소에 의지하지 않고 단말들 사이에서 해결하도록 하여 중앙통 제소가 파괴되더라도 단말들끼리 소통할 수 있도록 하자는 원칙이었다. 이를 경제적으로하기 위해서 모든 단말들이 다른 단말들이 발신 및 수신하는 정보들을 ‘조건없이’ 도착지에 가까운 방향으로 ‘옆으로 전달’해주는 관행을 확립하였다. 왜냐하면 조건이 발생하는 순간 그 조건을...

TAG 단대단원칙, 커먼캐리어, 망중립성, 정보배달료, 인터넷접속료, 라우터, end-to-end principle, common carrier, network neutrality, termination fee, internet access fees, routers

소급효가 인정되는 개별 사안에서의 실권효의 적용 여부에 관한 연구

석현수 ( Seok Hyun-soo )  건국대학교 법학연구소, 일감법학 [2020] 제45권 143~162페이지(총20페이지)

전소 표준시 후에 발생한 사실로 인한 법률효과가 전소 표준시 전으로 소급하여 발생하는 경우, 그 사실에 대한 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용을 받는지가 본 논문의 주제이다. 기판력에 관한 실권효가 전소 표준시 후의 사유 주장에 적용되지 않는 이유는 이러한 주장은 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않기 때문이다. 그러고 전소 표준시 전의 사유 주장이라도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않으면 실권효의 적용을 받지 않는다. 따라서 어떠한 주장에 실권효가 적용되는지 여부를 결정하는 궁극적인 기준은 그 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것인지 여부가 아니라 그 주장이 전소의 기판력 있는 판단에 반하는지 여부이다. 소급효가 인정되는 사안별로 검토해 보면, 먼저 소멸시효의 경우, 전소에서 그 존재가 확정된 소구채권의 소멸시효가 전소...

TAG 기판력, 실권효, 표준시, 형성권, 소멸시효, res judicata, loss of plead right, standard time, formative right, extinctive prescription

중국조선족 국적인정에 대한 소고

엄해옥 ( Yan Hai-yu )  건국대학교 법학연구소, 일감법학 [2020] 제45권 163~181페이지(총19페이지)

중화인민공화국이 성립된 후 오늘에 이르기까지 중국조선족들의 국적에 관한 선행연구는 많았지만 지방성적인 규정과 지시에 기점을 두었을 뿐 중공중앙의 지시에 시사점을 두지 못했던 것으로 알고 있다. 1953년 8월 17일에 내린 “중국 국적 조선민족과 조선교민문제에 관한 중앙의 지시”는 산하이관을 지역적인 기점으로, 중화인민공화국 성립일인 1949년 10월 1일을 시간적인 기점으로 나아가서 동북지역의 토지배분을 전제조건으로 했다. 바로 중공중앙의 본 지시는 중국조선족들의 국적문제에 근본적인 해결을 주었을 뿐 아니라 향후 중국에서 국적문제를 해결하는 기본정책을 다시 말하자면 중국역사상 제2부 불문국적법으로 되면서 1980년 중국에서 국적법의 제정, 공포와 함께 자기의 역사사명을 마쳤다. 본 논문은 중국조선족국적문제에 관한 중국의 연구 뿐 아니라 한국의 재외국민...

TAG 조선이주민, 중국조선족, 중공중앙지시, 토지배분, 중국최고법원사법해석, Korean immigrants, Chinese ethnic Koreans, instructions from the central committee of the CPC, land distribution, case law of the Supreme Court of China

미국 대통령 정책실현 수단으로서의 행정명령: 트럼프 행정부 시기를 중심으로

이현출 ( Lee Hyun-chool ) , 문예찬 ( Moon Ye-chan )  건국대학교 법학연구소, 일감법학 [2020] 제45권 183~212페이지(총30페이지)

이 논문은 트럼프 대통령 임기 3년 동안에 발효된 행정명령의 시기별 전개와 내용상의 특성을 분석한다. 독자적인 정책실현 수단으로서 행정명령이 증가하는 배경에는 고전적으로 의회의 역할이라고 믿어온 영역에서도 대통령의 적극적인 역할과 책임을 요구하는 국민들의 요구가 확대되어왔다는 점, 당파적 양극화가 심화되면서 대통령으로서는 초당적 합의를 도출하기 어렵게 됨에 따라 독자적 정책실현 수단을 강구하는 경향이 강화되었다는 데서 그 원인을 찾을 수 있다. 시기적으로는 집권 1년차인 2017년에 전체 41%에 달하는 행정명령이 발효된 것으로 나타났으며, 이는 선거과정에 제시한 정책공약을 신속하게 구체화하여 트럼프식 정치를 확연하게 보여주기 위한 방안이라고 볼 수 있다. 내용적으로는 정치적 지지 확보, 국제사회의제 설정, 민주주의 확산, 친미정권 수립 및 세계 경찰국가로의...

TAG 미국헌법, 대통령 권한, 행정명령, 트럼프 대통령, 대통령령, U.S. Constitution, presidential powers, executive orders, Trump, presidential orders

종속기업의 해산에 따른 지배기업의 고용책임

조경배 ( Cho Kyung-bae )  건국대학교 법학연구소, 일감법학 [2020] 제45권 213~240페이지(총28페이지)

자본의 집중과 집적으로 인한 독점 대자본이 시장을 지배하고 있는 현대 자본주의 체제 하에서 기업네트워크 내의 합병, 사업이전 등 다양한 형태의 기업구조 재편이 초래한 고용 상실이나 근로조건 악화의 문제는 노동법의 이념과 법 원리에 따른 독자적인 접근방식이 필요하다. 특히 종속기업의 배후에서 그 기업의 경영 전반에 관하여 지배적인 영향력을 가진 자가 주도한 종속기업의 해산이 위법 또는 탈법적인 목적을 위한 것이거나, 혹은 비록 그 자체는 합법적이라고 할지라도 근로자에게 실질적으로 해고와 다름없는 결과가 발생하는 때에는 해고제한 법리를 적극적으로 적용해야 한다. 종속기업의 해산 결정을 주도한 지배기업에게 직접 고용책임을 묻는 것은 헌법의 근로권보장 이념에 바탕을 둔 해고제한 법리의 근본취지를 실질적으로 구현하기 위한 것이다. 현재 지배기업의 주도로 이루어진 종...

TAG 법인격 부인의 법리, 묵시적 근로계약관계, 위장해산, 영업양도, 사업이전, 고용승계, Denial of Legal Person, Implied Labor Contract Relation, Disguised Dissolution, Transfer of undertakings or Business, Succession of Employment

서면증여 부동산에 대한 근저당권설정과 배임죄 - 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결에 대한 비판적 검토 -

김재윤 ( Kim Jae-yoon )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2020] 제20권 3~30페이지(총28페이지)

형법전의 여러 구성요건 가운데 배임죄만큼 논란이 큰 구성요건도 없다. 재산적 처분행위가 배임죄에 해당하는지 여부는 이를 기소하는 검찰은 물론 재판부도 대법원까지 이르러서야 그 성립 여부를 알 수 있을 만큼 모호하고 불명확하다. 이에 배임죄는 ‘재산적 비행의 하수종말처리장’이라는 비난을 받을 만큼 처벌 범위가 넓고 가벌성의 경계가 매우 모호하다는 비판이 제기되고 있다. 이러한 비판을 의식해서인지 최근 대법원은 동산 이중양도, 대물변제 예약 부동산 이중매매 사안에서 배임죄 성립을 부정하는 전향적 태도를 취했고, 이에 2018년 부동산 이중매매에 대해 대법원 전원합의체가 종래 태도를 변경하는 것은 아닌가 하는 기대가 있었다. 그러나 2018년 대법원은 “부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 충실히 수행하여 왔고, … 이러한 법리가 부동산 거래의 왜...

TAG 배임죄, 부동산 이중매매, 동산 이중매매, 등기협력의무, 서면증여, 서면증여 부동산 이중처분, double selling of real estate, double selling of movable assets, written gift of real estate, breach of trust, cooperative obligation of real estate registration

자기유익신탁에서 부동산 신탁자산의 보호 방법에 관한 법적 기법의 고찰 - 미국 파산법과 신탁법 규정을 중심으로 -

김종호 ( Kim Jong-ho )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2020] 제20권 31~72페이지(총42페이지)

우리나라의 경우 미국에 비해 회생법원(파산법원)의 역사도 짧고 신탁제도 또한 발달이 뒤쳐져 있다. 하지만 본고의 논의를 소개한 목적은 미국에서 인정되는 자산보호신탁과 자익신탁이 우리나라 민사집행 분야와 파산사건 절차에서는 반드시 법리적 해결이 선행되어야 할 문제이므로 이에 대한 대비 차원에서 선행적인 논의를 이끌고자 한 것이다. 신탁재산의 독립성에 의하여 수탁자의 일반채권자는 신탁재산을 수탁자의 책임재산으로 취급하여 강제집행을 할 수 없고, 위탁자의 채권자도 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우 외에는 강제집행, 담보권 실행을 위한 경매, 보전처분, 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 위탁자가 자기 또는 제3자 소유의 재산 중에서 특정한 재산을 분리하여 그 재산을 자신이 수탁자로서 보유하고 수익자를 위하여 관리, 처분, ...

TAG 자기유익신탁, 부동산자산, 파산법, 채권압류, 파산관재인, 신탁재산, 수탁자, self-interest trust, real estate assets, bankruptcy law, debt seizure, trustee in bankruptcy, trust property, trustee

미국과 일본의 토지은행제도에 관한 고찰

고재종 ( Koh Jae-jong )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2020] 제20권 75~113페이지(총39페이지)

토지은행이란 2010년 한국토지주택공사(이하 LH공사) 내에 설치된 토지은행 계정을 말한다. 이러한 토지은행의 출범은 높은 지가와 지가의 급등 등이 그 배경이 되었다. 즉, 정부가 국가 기반 시설인 도로나 철도를 건설할 경우 높은 지가와 지가 급등으로 천문학적인 건설비용이 부담되었는데, 이러한 문제를 해결하기 위하여 도입되었다고 할 수 있다. 하지만, 근래 토지가격의 변동이 2000년대 말부터 1-2% 내외로 유지되고 있으며, 인구성장률과 경제성장률 모두 점차 감소되고 있어서, 현행 토지은행의 기능 및 존속과 관련하여 제대로 기능하고 있는지가 의문이다. 반면 미국이나 일본의 경우는 토지시장의 안정보다는 곳곳에 존재하는 빈집이나 빈터 등으로 발생하는 문제를 해결하기 위하여 토지은행을 이용하고 있는 것으로 보인다. 심지어, 빈 집이나 빈 터의 문제를 ...

TAG 토지은행, 토지은행법, 공공토지의 비축에 관한 법률, 주택경제구제법, 법정 신탁, 신속추적기관, land bank, land bank act, Act on the Stockage of Public Land, Housing and Economic recovery act, a trust established by law, land bank fast track authority

부동산 경ㆍ공매 절차에서 농지취득자격증명의 개선방안

김근준 ( Kim Geun-joon )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2020] 제20권 115~137페이지(총23페이지)

우리나라 농지법은 농지를 취득하고자 하는 자는 시장,구청장,읍면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야만 해당 농지의 소유권이전등기가 가능하다. 이는 부동산 경매와 공매절차에서 농지를 매각 받은 경우에도 동일하게 적용된다. 그러나, 경매와 공매절차에서 매수인이 농지취득자격증명을 발급 및 제출하는 과정에서 몇가지 중대한 문제점에 봉착하게 되는데, 첫째, 공매절차에서 농지취득자격증명서 제출 시점의 문제로 인해 부동산거래사고의 개연성이 상존하고 있으며, 둘째, 농지법상 농지의 개념과 공ㆍ경매 절차에서 농지의 개념이 일치하지 않아 응찰자의 혼란을 초래하고 있으며, 셋째, 농지 여부를 판단하는 주체가 명확하지 않고, 담당 공무원의 주관적 판단마저 가미되어 일관성 결여의 문제가 발생한다. 이로 인해 응찰자는 해당 농지가 농지취득자격증명서 발급이 가능한 농지인지에 대한 불확실성...

TAG 농지취득자격증명, 부동산경매, 공매, 농지법, 특별매각조건, farmland acquisition qualification, real estate auction, public action, farmland law, special sale condition

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