현행범인체포에 있어서 준현행범인의 인정여부

송승현 ( Seung Hyun Song )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 337~363페이지(총27페이지)

현행 체포제도는 통상체포와 긴급체포 및 현행범인체포로 구성되어 있다. 이 중에서 현행범인체포는 긴급체포와 같이 무영장체포가 가능하도록 헌법에 규정되어 있다. 현행범인체포는 범죄를 실행 중이거나 실행직후인 자를 체포하는 것으로 형사소송법은 고유한 의미의 현행범인과 준현행범인을 체포할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 문제가 되는 것은 준현행범인에 대한 체포이다. 성문법상 최상위법인 헌법은 제12조 제3항에서 현행범인을 명문화하고 있다. 그러나 이 규정은 현행범인만을 규정하고 있는 것이지 준현행범인까지 규정하고 있는 것은 아니다. 다시 말하면, 여기서의 현행범인은 고유한 의미의 현행범인을 의미하는 것이지 준현행범인까지를 포함하는 것은 아닌 것이다. 그리고 현행범성을 인정하기 위해서는 시간적·장소적 근접성이 인정되어야 하는 것이므로 형사소송법 제211조 제1항의 규정이...

TAG 체포, 현행범인, 준현행범인, 시간적, 장소적 근접성, 헌법규범, die Festnahme, der frische Tater, der gleiche Tater dem frischen Tater, das zeitliche raumliche Nahe, die Verfassungsnorm

형사증거법의 재조명(1); 전문법칙과 불일치진술

김희균 ( Hee Kyoon Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 365~389페이지(총25페이지)

제312조와 제313조는 제정 형사소송법에서도 전문법칙의 예외 조항이 아니었다. 그때는 전문법칙 자체가 도입된 바 없기 때문에 그 예외로 읽을 아무런 근거도 없었다. 그러다가 1960년 헌법에서 전문법칙이 제310조의2로 선언되고, 그 다음에 나오는 제312조 내지 제313조가 전문법칙의 예외로 새로운 자리매김을 하게 된다. 또, 당시만 해도 전문법칙의 종주국인 미국에서 종전의 불일치진술을 전문증거의 하나로 보는 견해가 적지 않은 지지를 받을 때였으므로, 제312조 내지 제313조를 전문법칙의 예외로 읽는 것이 그다지 이상하지 않았다. 하지만 그런 관점에서가 아니라 "우리는 왜 전문법칙을 말하는가?" 라는 문제의식을 가지고 접근해 보면 종전의 불일치진술은 전문법칙의 프레임 속에 아예 들어가지 않는다. 미연방증거규칙과 영국 형사증거법이 그런...

TAG 전문법칙, 종전의 불일치진술, 공동피고인, 반대신문권, 피의자신문조서, Rule against Hearsay, Prior Inconsistent Statement, Co-defendant, Cross- examination, Protocol of Suspect Examination

사인 작성 진술서면의 증거능력

최병각 ( Byung Gak Choi )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 391~417페이지(총27페이지)

현행 형사소송법은 제313조 제1항에서 사인이 사적 상황에서 작성한 진술서면을 증거로 하기 위한 요건으로 자필ㆍ서명ㆍ날인, 진정성립, 특신상태를 규정하고 있는데, 사인 작성 진술서면의 내용이 피고인의 진술인가, 아니면 피고인이 아닌 자의 진술인가에 따라 증거능력 인정여부에 대한 작성자와 원진술자의 역할을 새롭게 정립하여야 한다. 피고인이 작성한 진술서나 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서의 경우 작성자의 자필, 서명 또는 날인의 존재와 그 진정성을 확인하는 것이 증거능력 인정을 위한 최우선ㆍ최소한의 요건이 된다. 그리고 작성자이자 원진술자인 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 공판정에서 진술서의 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 인정하는 진술을 하는 방법으로 그 성립의 진정이 증명된 경우에만 비로소 증거능력을 인정할 수 있다. 피고인의 진술을 기재한 서류의 경...

TAG 사인 작성 진술서면, 증거능력, 진정성립, 특신상태, 전문법칙, document, statement, hearsay, admissibility, testimony

형사법상 합리적 의심에 관한 연구

강동우 ( Dong Woo Kang )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 419~443페이지(총25페이지)

증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위해서는 유죄에 대하여 합리적 의심이 없는 증명을 하여야 한다. 우리 대법원도 사실인정에 있어서 합리적 의심이라는 용어를 사용하여 판시를 하고 있다. 하지만 국내에는 합리적 의심의 연혁이나 용어의 정의나 그 범위에 대하여 거의 연구가 이루어져 있지 못하다. 따라서 본 연구에서는 이에 대한 연구를 하고자 한다. 우선 합리적 의심의 기원을 살펴보고 미국과 일본의 법원에서 내린 합리적 의심에 관한 내용과 우리 대법원이 취하고 있는 기본적인 입장을 살펴본 후에, 합리적 의심이라는 것은 어느 정도의 의심에 해당하는 것인지, 또한 그 용어의 사용이 적정한 것인지에 대해서 연구를 하였다.

TAG 합리적 의심, 합리적 의심의 여지가 없는 증명, 증명의 정도, 증거의 증명력, 사실인정, the proof of beyond reasonable doubt, probative force of evidence, reasonable doubt, the degree of proof, fact finding

강제추행죄의 구성요건 중 강제추행의 의미와 그 판단기준

조현욱 ( Hyun Wook Cho )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 445~470페이지(총26페이지)

본 논문에서는 강제추행죄에 있어서 강제추행의 의미와 그 판단기준을 살펴보았다. 강제추행의 의미는 객관설을 기본으로 판단하는 것이 타당하다. 주관적 측면은 강제추행의 범의와 관련하여 판단할 여지가 있기 때문이다. 이런 면에서 대법원판례가 객관설을 기본으로 주관설을 고려하는 종합고려설의 입장을 채택하고 있는 것은 강제추행죄를 해석하고 적용하는 측면에서의 당연한 귀결이라고 보여진다. 추행은 객관적으로 성적 감정을 침해하는 행위일 것을 요하므로 그것은 성적 자유를 침해하는 중요한 행위에 제한되어야 한다. 즉, 그것이 성적 수치감 내지 성적 도덕감정을 현저히 침해해야하는 것으로 본다면, 소위 러브샷 행위(얼굴이나 상체가 밀착되어 서로 포옹하는 것과 같은 신체접촉이 일어나는 방법을 말하며, 대상사안에서는 목을 팔로 껴안고 피해자의 볼에 자신의 얼굴을 부비면서 술을 마신 행...

TAG 강제추행, 폭행, 협박의 정도, 추행고의, 강제추행의 판단기준, 객관설, 주관설, sexuelle Notigung, Grad von Gewalt und Bedrohung, Vorsatz der sexuellen Notigung, Urteilskriterium der sexuellen Notigung, objektive Theorie, subjektive Theorie

사립학교 교비회계 자금의 용도외 사용과 횡령죄 성립여부

황병돈 ( Byeong Don Hwang )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 471~498페이지(총28페이지)

사립학교 교비 회계 자금의 용도외 사용 행위에 대하여 대법원 주류 판례는 용도외 사용 자체만으로 횡령죄의 성립을 긍정하는 입장이다. 사립학교의 교비 회계 자금의 용도외 사용 기타 목적ㆍ용도가 특정되어 위탁된 금전 또는 대체물의 용도외 사용에 대하여 횡령죄가 성립하는가의 문제를 판단하기 위하여는 횡령죄의 법적 성질을 어떻게 이해하는가에 따라 견해가 달라질 수 있다. 횡령죄의 본질을 영득행위에 있다고 보는 통설 판례의 입장에서는 그 보호법익이 소유권이라고 보는 것이 올바른 논리적 귀결이다. 현행 형법이 횡령죄의 미수범을 처벌하고, 소유자로서 이를 이용한다는 불법영득의사의 적극적 요소가 결여된 행위는 미수에 불과하다고 보아야하는 점 등에 비추어 횡령죄는 침해범이라고 하여야 한다. 결국, 사립학교 교비 회계를 용도외 사용한 행위는 불법영득의사가 인정되지 아니하여 ...

TAG 사립학교 교비 회계, 용도외 사용, 횡령, 불법영득의사, private established school`s account, the enforcement out of purpose, embezzlement, unlawful possessive intent

환경정의와 리스크규제에 관한 연구

김은주 ( Eun Ju Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 499~529페이지(총31페이지)

환경정의운동은 1980년대 미국에서 유해물질의 처리, 리스크 유발시설의 입지, 토지이용결정 등과 같은 환경행정이 유색 인종들이 주로 거주하는 지역사회에 불공정한 역기능을 야기하는 결과를 가져왔다는 인식 하에서 일어났다. 그러나 오늘날 환경정의라는 용어는 "환경법, 규제 및 정책의 개발 및 집행과 관련하여 인종, 피부색, 원국적(national origin)과 관계없이 모든 사람들이 공정하게 대우받고 실질적으로 참여할 수 있는 것"으로 광범위하게 정의되고 있다. 이러한 이론적 발전을 토대로 환경정의의 원칙들을 법제도 내에서 구체적인 정의 규정과 의무 조항에 포함시키려는 노력이 이루어졌고 그 대표적인 예로 1994년 미국 클린턴 대통령의 행정명령 제12898호를 들 수 있다. 미국의 경우 환경정의에 관한 연방과 주의 여러 법률이 제정되었고 환경보호청은 구체적...

TAG 환경정의, 리스크 규제, 사전예방의 원칙, 분배적 정의, 절차적 정의, 교정적 정의, 사회적 정의, Environmental Justice, Risk Regulation, Precautionary Principle, distributive justice, procedural justice, corrective justice, social justice

치안활동에 있어서 민간참여의 가능성과 한계 -독일에서의 논의를 중심으로-

이상해 ( Sang Hae Lee )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 531~552페이지(총22페이지)

국가의 임무를 사인에게 위탁하는 경우 법적인 한계가 내재한다는 것은 일면 수긍할 수 있다. 하지만 정작 그 한계는 무엇이며 어디까지 허용되고 바람직한 것인가를 규명하는 것은 용이하지 않다. 그럼에도 국가가 자신의 국가적 성질을 상실하지 않기 위해, 불가결하게 국가에 의해 이행되어야 하는 업무가 존재한다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 사법ㆍ국방ㆍ통화부문이 그 대표적인 예이며, 나아가 내부의 안전보장에 해당하는 치안유지 역시 전통적으로 국가의 근본적이고도 고유한 업무로 분류될 수 있다. 즉 국가의 ``국민에 대한 보호의무``와 ``기본권보장기능``으로부터, 그리고 법규범의 관철을 위해 국가가 물리적 권력수단을 충분히 보유함을 의미하는 ``국가의 강제력독점원칙``으로부터 내부안전보장이 국가의 필수적 업무에 해당한다는 것을 도출할 수가 있다. 그러나 오늘날 안전...

TAG 민영화, 민간화, 법률유보, 공무위탁, 공사협력, 민관협력, 경찰, 사인, 민간경비, 간의 협력, 사보안업, 경비업, Privatisierung, Gesetesvorbehalt, Beleihung, Public Private Partnership, Police Private Partnership, Sicherheitsgewerbe

인터넷 내용규제와 지배구조 모델에 관한 연구

임영덕 ( Young Deok Lim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 553~580페이지(총28페이지)

인터넷상에서 내용규제의 문제는 폭넓게 정의되어 왔으며, 불법적인 내용과 유해한 정보로서 카테고리 지워질 수 있다. 인터넷상의 불법적인 내용과 유해한 정보의 존재에 대하여 많은 규제계획이 추진되고 있다. 그리고 특히, 여기에서 온라인서비스제공자(Online Service Provider)의 자율규제가 강조되고 있다. 그러나 온라인서비스제공자(Online Service Provider)는 인터넷상에서 정보의 유통자로서의 역할을 해야 한다. 그렇다면, 온라인서비스제공자(Online Service Provider)는 인터넷상의 불법적 내용이나 유해한 정보에 대한 통제자(Gatekeeper)와 인터넷상의 정보의 자유로운 유통자(information circulator)의 역할 사이에서 혼동이 오게 된다. 게다가, 온라인서비스제공자(Online S...

TAG 인터넷 지배구조, 온라인서비스제공자, 코드, 기본권의 대사인적 효력, 제정헌법주의, internet governance, online service provider, code, Drittwirkung der Grundrechte, constitutive constitutionalism

규제행정법상의 경제적 효율성에 대한 고찰 - 규제행정법의 경제적 분석을 위한 경제학적 방법론의 기초 -

김판기 ( Pan Ki Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2013] 제14권 제1호, 581~618페이지(총38페이지)

규제행정법의 대상으로서 ``규제``에 대해 보다 정확하게 이해하기 위해서는 경제학에 대한 이해가 필요하다. 이를 위해 이 글에서는 규제에 대한 경제학적 논의의 이론적 기초를 제공하고, 경제학적 방법론을 구체적으로 적용하는 과정을 보여줌으로써, 규제행정법상의 규제에 대한 경제적 분석의 기본적인 방법론을 제시하고자 하였다. 법의 경제적 분석 방법론을 활용하여 규제행정이 가지는 정책적 의미와 규제행정법의 법리를 보다 정확하게 이해할 수 있을 것이다. 법학과 경제학은 학제적 연구가 필요한 영역이며, 이러한 필요성은 규제행정법의 연구에서 더욱 부각된다. 규제행정법의 연구대상과 경제학(특히 공공경제학)의 연구대상은 경제적 규제에 대해서는 거의 유사하며, 법학적 관점과 경제학적 관점 중 어느 측면에서 바라보는가에 따라, 동일한 대상에 대해 ``규범적``으로 평가하거나...

TAG 규제, 규제행정법, 법의 경제적 분석, 경제적 효율성, 비용편익분석, regulation, regulatory administrative law, economic analysis of the law, economic efficiency, cost-benefit analysis

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