"소수의 횡포" 가능성에 대한 위헌심사- 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19 등(병합)과 관련하여-

임종훈 ( Jong Hoon Lim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 185~206페이지(총22페이지)

그동안 우리의 학계와 헌법재판소는 전통적 이론에 따라서 다수결원리가 적용되는 입법부의 결정에 의하여 침해된 소수자의 기본권을 보호하기 위하여 사법심사가 행해진다는 입장을 견지하고 있다. 이글에서는 다수결에 의한 소수자의 기본권침해 가능성 외에 잘 조직화된 일부 이익집단의 노력에 의하여 그 구성원들을 위하여 국민 다수가 불이익을 볼 수 있다는 가능성을 제시하고, 헌법재판소가 사법심사를 하면서 이러한 가능성에 대해서도 반드시 유념해야 한다는 점을 주장하고 있다. 특히 우리나라의 국회는 단일 소관위원회주의를 채택하고 있어서 어느 나라 의회보다도 태생적으로 ``소수의 횡포``에 취약하다. 입법에서 ``소수의 횡포`` 가능성을 전제로 결정한 대표적 사례로 침구사의 무면허의료행위를 처벌하고 있는 의료법 조항을 다룬 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19 등(병합)을 ...

TAG 사법심사, 소수의 횡포, 거래비용, 공공선택이론, 헌법재판소, 침구사, judicial review, minoritarian bias, transaction cost, public choice, constitutional court, accupuncturist

상업적 광고에 관한 센트럴 허드슨기준에 대한 비판적 분석과 대안

김웅규 ( Woong Kyu Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 207~229페이지(총23페이지)

21세기에 접어든 이후 미국연방대법원은 수정헌법 제1조영역의 상업적 언론에 대한 기조에 대하여 침묵을 유지하고 있다고 판단된다. 물론 이러한 태도는 상업적 언론에 대한 보호를 등한시 한다기 보다는 보호정도에 대한 확정적 입장을 정하고 있지 못한다는 것을 의미하며, 이러한 태도는 현대사회에 있어서 소비자중심주의와 경제중심주의의 경향이 가속화하고 있는 상황에 비추어, 미국내 하급법원의 판결의 혼란을 짐짓 무시하고 그 지침을 주지 못하는 있는 결과를 초래하고 있다. 이러한 문제의 핵심은 1980년에서 정립한 센트럴허드슨기준에 대한 법원의 해석이 명확하지 않는데서 연유한다. 결국 이러한 미국연방대법원의 모호한 태도는 수정헌법 제1조에서 보장되는 표현의 자유와 규제가 상대적으로 자유로운 경제적 영역의 충돌내지 갈등에서 연유한다고 볼 수 있으며, 우리 헌법재판소 또...

TAG 광고, 상업적 언론, 실질적 증거법칙, 중간심사기준, 센트럴 허드슨사건, Advertising, Commercial Speech, Material Evidence Test, Middle Level Test, Central Hudson case

특별부담금의 헌법적 정당화요건에 대한 소고- 헌법재판소의 결정을 중심으로-

권순현 ( Soon Hyun Kwon )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 231~246페이지(총16페이지)

오늘날 특별부담금이 등장하고 있는데, 국민의 기본권을 제한한다는 점에서 그 헌법적 정당성을 획득하는 것이 필요하다. 특별부담금에 대한 헌법재판소 결정에는 헌법적 정당화 요건이 등장하고 있다. 그런데, 그 헌법적 정당화요건의 적용이 일관되지 않고 불명확한 문제점이 드러나고 있다. 필자는 이런 문제점에 대하여 그 대안을 제시하고자 한다. 특별부담금을 4가지로 나누고 주된 목적이 무엇인가에 따라, 먼저 순수하게 재정조달을 목적으로 하는 경우, 정책실현의 목적은 부차적이고 재정조달을 주된 목적으로 하는 경우에는 엄격한 헌법적 정당화요건을 적용하고, 그 다음으로는 순수하게 정책실현을 목적으로 하는 경우, 재정조달 목적은 부차적이고 정책실현을 주된 목적으로 하는 경우에는 완화된 헌법적 정당화요건을 적용하는 것이 타당하다고 보고 있다. 이러한 방법이 헌법재판소가 특별부담...

TAG 특별부담금, 헌법적 정당화요건, special assessments, constitutional justification requirements

성차별에 관한 사법심사기준의 재고찰- 미연방대법원의 성차별 심사기준과 비교를 중심으로-

이노홍 ( Noh Hong Lee )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 247~287페이지(총41페이지)

오늘날 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙이 ``입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 해서는 안된다``는 상대적 평등을 뜻한다는 것은 누구도 부인하기 어렵지만 ``같은 것은 같게, 다른 것은 다르게``라는 아리스토텔레스의 상대적 평등의 개념은 결국 무엇을 같은 사물로 볼 것인지, 다른 경우 어느 정도를 달리 취급해야 할 것인지에 대해 당위적 기준 내지 규범이 존재하지 않기에 사실상 평등의 개념이나 의의를 정의한다는 것에는 한계가 따른다. 특히 남성과 여성간의 차별문제는 모성과 관련된 신체적, 생리적 차이에 따른 차별을 비롯하여 유아 초기에서부터 사회에서 지속적으로 받아 온 사회적 차별과 과거의 여성차별로 인한 실질적 평등조치에 따른 역차별 문제 등이 서로 혼재하고 있기에 남녀차별문제는 평등문제 중에서도 그 판단이 가장 어려운 영역이...

TAG 남녀평등, 성차별, 성역할 고정관념, 사법심사, 엄격 심사기준, sex based discrimination, anti-stereotype, judicial review standard, strict scrutiny, real difference

사생활의 비밀과 자유의 보호 범위- 인터넷 상의 길거리 사진 촬영·제공으로 인한 사생활 침해와 관련하여-

김용훈 ( Yong Hoon Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 289~321페이지(총33페이지)

Warren과 Brandeis의 "The Right to Privacy"라는 논문 이후 프라이버시에 대한 논의가 본격화되었고 이제 당해 권리는 헌법상 기본권으로 자리매김하고 있다. 나아가 정보화 사회의 도래에 따라 당해 사생활의 영역은 급속도로 확장되고 있기까지 하다. 따라서 이제는 그 자체 비밀성이 있는 정보뿐만 아니라 주소 등과 같이 그 자체로는 중립적이거나 공개된 정보라 하더라도 사생활 보호를 위하여 그의 공개를 규제하는 것이 바람직하다는 의견이 대세를 이루고 있다. 이와 같이 사생활의 보호 영역에 둘 수 있는 사항이 사생활 비밀과 자유의 범위의 확대에 따라 확장되고 있는 것이 사실이기는 하나 사생활 비밀의 자유에 대한 제한과 규제를 통하여 실현을 하여야 할 공익 등 여타 가치의 중요성 역시 부인할 수는 없기 때문에 사생활...

TAG 사생활의 비밀과 자유, 헌법적 권리, 이익형량의 원칙, 규범조화적 해석, 길거리 사진 서비스, 구글사, 인터넷 포탈, The Right of Privacy, Constitutional Right, Principle of Weighing (Balancing), Principle of practical Concordance(praktische Konkordanz), Street View Service, Google Inc., Internet Portal

재단법인에 대한 설립자의 관여 가능성－ 관작성의 자유와 한계를 중심으로－

김진우 ( Chin Woo Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 323~351페이지(총29페이지)

충실히 실현할 수 있는 기관의 구성과 그에 대한 통제메커니즘의 정립이 초미의 관심사이다. 그러나 민법은 이에 대하여 거의 규율하는 바 없고 또 재단은 법인격 취득 이후에는 설립자와는 별개의 인격체가 되므로, 설립자의 설립의사를 충실히 실현할 수 있는 기관의 구성과 그에 대한 통제메커니즘의 정립은 1차적으로 정관이 규율할 사항이다. 그러한 정관에 대하여는 설립자에게 폭넓은 형성의 자유가 인정된다. 그 형성에 있어서는 재단의 법인격 취득 이후에 재단과의 관계에서 설립자의 지위를 어떻게 설정할 것인가 하는 점이 특히 문제된다. 이는 설립자가 재단의 성립 후에 어떤 수단에 의하여 어느 정도로 그 재단에 대하여 관여할 수 있는가, 즉 설립자의 정관형성의 자유와 한계에 관한 문제이기도 하다. 이와 관련하여 특히 설립자가 정관으로 자신에게 기관에 대한 자유로운 해임...

TAG 설립자, 형성의 자유와 그 한계, 설립자의 의사의 결정성, 기관, 조직, 정관유보, 법인법정주의, 설립자의 특권, 지시권, 동의권, 거부권, 임면권, 청문권, 정보권 등, 이사(회), 감사(회), 인적 단체적 요소, 재단의 자치, Stifter, Gestaltungsfreiheit und ihre Grenzen, Maßgeblichkeit des Stiferwillens, Satzungsvorbehalt, numerus clausus der juriti

긴급피난과 손해배상청구권에 관한 비교법적 고찰

박신욱 ( Shin Uk Park )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 353~375페이지(총23페이지)

우리 민법은 계약에 의한 채권의 발생과 불법행위에 의한 채권의 발생을 상정하고 있다. 특히 불법행위에 기하여 발생한 채권관계는 법정채권관계라 불리며 그 구성요건으로 고의 또는 과실로 인한 가해행위, 가해행위의 위법성, 손해의 발생 그리고 인과관계가 일반적으로 언급된다. 이와 관련하여 우리 민법은 자력구제, 정당방위 그리고 긴급피난을 위법성조각사유로 언급하고 있다. 이러한 위법성조각사유 중 특히 정(正) 대 정(正)의 관계로 인식되어온 긴급피난에 관한 우리 학계의 논의는 긴급피난행위의 정당성의 문제에 집중되어 있었다. 또한 긴급피난의 효과로써 타인에게 발생한 손해에 대하여 피난행위자는 배상할 책임이 없기 때문에, 피해자는 자신이 입은 피해를 감당해야 한다는 해석론이 존재하였다. 이러한 해석론이 가지는 형평성의 문제로 인해 입법론이 제시되기도 하였다. 본고에서...

TAG 방어적 긴급피난, 침해적 긴급피난, 정당방위, 손해배상, 손해보상, 위법성조각사유, 준용규정, Defensivnotstand, Aggressivnotstand, Notwehr, Schadensersatz, Aufopferungsanspruch, Rechtfertigungsgrunde

성년후견과 관련한 개정 민법 및 외국의 법률 등에 관한 연구

박태신 ( Tae Shin Park )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 377~407페이지(총31페이지)

우리나라도 국회에서「민법 중 일부 개정 법률안」이 2011.2.18. 통과되어 같은 해 3.7. 공포되었고 2013.7.1.부터 그 개정안이 시행될 예정이다. 이번 개정을 통하여 민법총칙과 친족 및 상속편에 걸쳐 130여개의 민법 조문을 개정·신설 또는 폐지하였다. 그런데 이 가운데 핵심적인 내용은 행위무능력자제도의 폐지와 그에 갈음한 성년후견제의 도입과 관련된 내용이라고 말할 수 있을 것이다. 이를 통하여 고령자·정신장애자 등의 보호를 충분히 할 수 있는 제도적 기반의 첫발을 내딛게 되었다고 말할 수 있을 것이다. 특히, 고령자 등의 보호를 위한 새로운 가치관을 바탕으로 위와 같은 제도의 변혁을 통하여 그들의 복지 및 인권에 대한 국가책임의 중요성을 강조하는 사회적 패러다임의 변화에 따라 국가의 책임도 더욱 무겁게 느껴질 수 밖에 없...

TAG 성년후견제, 임의후견계약에 관한 법률, 성년피후견인, 성년후견인, 후견감독인의 직무, 성년피후견인의 의사존중 및 신상배려, the adult guardianship system, Act on Voluntary Guardianship Contract, Adult Ward, Guardian of Adult, Duties of Supervisor of Guardian, Respect for Intention and Personal Consideration o

물상대위권과 전부채권의 경합- 물상대위권에 대한 민사집행법상의 제한을 중심으로-

김태관 ( Tae Kwan Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 409~443페이지(총35페이지)

종래 대법원과 다수설은 물상대위권자가 채권양수인, 전부채권자 및 추심채권자와 경합하는 경우, 채권양도와 채권전부의 경우를 동일하게 취급하여 동일한 결론을, 채권전부와 채권추심의 경우에는 다른 법적 취급을 해서 서로 다른 결론을 도출하여 왔다. 이와 같은 차이의 원인은 물상대위권자와 집행채권자(추심채권자 또는 전부채권자)가 경합하는 경우에 민사집행법적 규율을 어느 정도까지 고려할 것인가에 대한 입장 차이에 기인하는 것으로 보인다. 지금까지 채권의 양도와 전부에는 민사집행법적 규율을 전혀 고려하지 않고, 오로지 민법상의 물상대위규정 또는 그 해석론만을 고려하여 민법상 물상대위권의 종기인 대위물의 지급 전까지 압류만 이루어지면 대위목적채권이 양도나 전부를 불문하고 물상대위권의 추급효를 긍정하였다. 그러나, 물상대위권자와 추심채권자가 경합하는 경우에는 철저하게 민사집...

TAG 물상대위, 강제집행, 민사집행법, 전부명령, 추심명령

선결적 법률관계에 관한 자백

표호건 ( Ho Kun Pyo )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제4호, 445~474페이지(총30페이지)

재판상 자백은 널리 쟁점감축을 목적으로 한 당사자의 행위이며, 사실뿐만 아니라 법적 추론의 결과도 대상으로 하고 있다. 민사소송법이 사실에 대해 자백을 한 경우 입증배제효에 대해 규정을 두고 있는 것은 재판상 자백을 이것에 제한하는 취지가 아니라 이 중 가장 전형적 형태에 대해 확인한 것에 지나지 않는다 할 것이다. 법률상 진술 자백의 경우에는 다툼 없는 대상이 법적 추론의 결과이며, 사실이 아닌 점에 그 특수성이 인정되지만, 그것이 자백의사의 확인이나 자백의 효력으로서 이유 있게 하는 책임의 배제라는 점에 특색이 있고, 행위의 평가는 재판상 사실 자백과 전혀 다른 원리에 따를 것은 아니라 생각된다. 재판상 자백은 쟁점감축을 목적으로 하는 당사자의 소송행위이기 때문에 법률상 진술에 대해 자백을 한 경우에는 당해 법적 추론의 결과에 대한 법원의 심판권은...

TAG 자백, 법률관계에 관한 재판상 자백, 법률적 사실, 권리자백, 단순한 법개념, 불이익한 당사자 진술, 압축적 진실, 당사자 합의, 선결적 법률관계, 불확정개념, Gestandnis, Das Gerichtliche Gestandnis von Rechtsverhaltnissen, juristische Tatsache, Rechtsgestandnisse, einfache Rechtsbegriffe, Das unganstige Parteivorbringen,

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